Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.1. A seguito della stipula, in data 4.2.88, di un mutuo ipotecario tra la Cassa di Risparmio di Foligno e R.C., in cui il marito di costei B.N. assume la veste di terzo datore di ipoteca, per l’inadempimento della mutuataria vengono intentate:
dapprima un’esecuzione immobiliare presso il Tribunale di Perugia sul bene costituito in garanzia, cui l’esecutato si oppone in giudizio in cui interviene anche la R.;
– successivamente – con atto notificato il 18.12.03 con citazione a comparire dinanzi al giudice dell’esecuzione della sez. dist. di Foligno del Tribunale di Perugia – un’espropriazione presso terzi ai danni di quest’ultima, ad istanza della Intesa Gestione Crediti (subentrata alla creditrice originaria) e nei confronti del terzo pignorato Happy Fashion srl, in forza di un precetto, notificato il 5.12.03, basato sul medesimo mutuo, per Euro 152.626,94 oltre accessori.
1.2. La R. dispiega opposizione, con atto del 6.2.04, adducendo l’estinzione del credito azionato in virtù degli intervenuti pregressi pagamenti, ma chiede, in subordine, l’accertamento dell’eventuale residuo debito, invocando – stando alla descrizione data, nel ricorso per cassazione, dell’atto di opposizione – al riguardo:
– l’applicazione del tasso di interesse legale sul capitale residuo per la nullità della clausola dell’art. 3 del contratto di mutuo ipotecario, che prevedeva una clausola – contraria alla buona fede, alla correttezza ed al buon costume nei traffici – di variazione del tasso solo in aumento;
l’inapplicabilità degli interessi alle rate scadute, siccome comprensive a loro volta di una quota per interessi, con conseguente nullità della clausola dell’art. 6 del contratto di mutuo, che appunto applicava a qualunque somma dovuta dal mutuatario in mora l’interesse in misura pari a cinque punti in più rispetto a quello pattuito in contratto.
1.3. Sospesa l’esecuzione ex art. 624 c.p.c., all’esito di complessi accertamenti contabili a mezzo C.T.U. il Tribunale di Perugia – sez. dist. di Foligno, con sentenza n. 126/08 pubblicata il 7.10.08, accerta l’entità del credito in soli Euro 148.813,24 al 24.11.02 (rispetto ai precettati Euro 152.626,94) e dichiara "la nullità del precetto per errore contabile accertato", al contempo condannando la creditrice procedente, qualificati soccombente, alle spese di lite in complessivi Euro 7.500,00 oltre spese di C.T.U. ed accessori.
2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la Italfondiario spa, quale procuratore speciale di Castello Finance srl, dichiaratasi cessionaria del credito di Intesa Gestione Crediti verso tale G.R., affidandosi a due motivi; la R. resiste con controricorso e dispiega, dal canto suo, ricorso incidentale, premettendo una questione di legittimità costituzionale dell’art. 616 c.p.c., nella parte in cui ha soppresso l’appellabilità delle sentenze di opposizione ad esecuzione ed affidandosi nel merito a quattro motivi. Per l’udienza pubblica del 12.1.11 la R. deposita memoria ed entrambe le parti svolgono la discussione orale.
Motivi della decisione
3. L’Italfondiario, nella presupposta qualità di procuratrice della cessionaria del credito per il quale è stata intrapresa l’esecuzione oggetto della presente opposizione, chiede la cassazione della sentenza suddetta formulando due motivi, corredandoli dei quesiti prescritti dall’art. 366 bis c.p.c. (applicabile ratione temporis in ragione della normativa transitoria della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 58, circa l’operatività dell’abrogazione della norma, disposta con l’art. 47, comma 1, lett. d) di detta legge):
3.1. con un primo, di "violazione degli artt. 615 e 617 c.p.c.", riassumendolo con il seguente quesito: se in caso di accoglimento parziale dell’atto di opposizione ex art. 615 c.p.c., e segg., con accertamento che la somma effettivamente dovuta è inferiore a quella intimata, il precetto mantiene comunque la sua validità per la somma inferiore accertata; mantenendo efficacia nell’intrapresa azione esecutiva, ancora pendente;
3.2. con un secondo, di "violazione dell’art. 91 c.p.c.", concludendolo con il seguente quesito: se, all’esito di un giudizio di opposizione a precetto, viene accertato che il debito intimato con detto atto è solo minimamente inferiore rispetto al dovuto con conferma del debito nella sua pressochè totalità, deve escludersi la soccombenza del precettante.
4. Dal canto suo, la ricorrente incidentale R.C. dispiega ricorso incidentale, con il quale:
4.1. preliminarmente deduce l’illegittimità costituzionale dell’art. 616 c.p.c., nella parte in cui ha soppresso l’appellabilità delle sentenze in tema di opposizione ad esecuzione, soprattutto allorchè si tratti, come nella fattispecie, di titolo esecutivo stragiudiziale;
4.2. sostiene poi, quanto al ricorso principale:
4.2.1. l’inammissibilità del primo motivo, perchè erroneamente riferito all’art. 617 c.p.c., e comunque per difetto di interesse, siccome teso a sostenere la validità del precetto seppure per la minor somma riconosciuta dovuta e soprattutto in quanto il terzo pignorato non esisterebbe, come da documenti contestualmente prodotti; ma ammette la fondatezza nel merito;
4.2.2. l’inammissibilità od infondatezza del secondo motivo, perchè solo in caso di soccombenza totale dell’attore è esclusa la condanna del convenuto;
4.3. e propone i seguenti motivi di ricorso: 4.3.1. omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, con il seguente conclusivo quesito ex art. 366 bis cpv. c.p.c.:
se sconta il denunciato vizio ex art. 360 c.p.c., n. 5, la sentenza che nella ricostruzione a mezzo C.T.U., fatta propria dal Giudice, della somma dovuta da mutuatario alla banca in forza di mutuo ipotecario, e a fronte di precise eccezioni, contestazioni od osservazioni della parte opponente abbia offerto una motivazione assente, insufficiente e contraddittoria sui seguenti punti controversi e decisivi: 1) mancata valutazione e motivazione sul punto del comportamento processuale della banca, che non ha prodotto tutti i documenti richiesti con l’ordine di esibizione, si da non consentire al consulente di ricostruire fedelmente il conteggio di dare e avere, mentre tale comportamento ostruzionistico, in violazione delle norme sulla trasparenza bancaria, avrebbe consentito al Giudice di ritenere provati i fatti allegati dall’opponente, riconoscendo all’opponente una somma a deconto di Euro 116.430,15 invece di Euro 58.013,51; 2) abbia apoditticamente definito corretto, al punto c) della motivazione, il calcolo degli interessi di mora sul debito formatosi, mese per mese, sommando le singole rate scadute comprensive anche della quota interessi, in presenza del divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c., senza fornire alcuna motivazione al riguardo, anche in contraddizione con quanto ritenuto al punto d) in cui è stata negata la capitalizzazione periodica degli interessi di mora; 3) abbia ritenuto corretto il piano di ammortamento sviluppato dalla banca ai sensi dell’art. 3 del contratto di mutuo, che prevede un tasso di interesse del 13,5%, anche con l’adeguamento del piano alle variazioni del TUS, senza rispondere e motivare in proposito sull’eccezione ed osservazione di nullità e/o inefficacia della stessa clausola, che prevede un adeguamento automatico nel solo caso di aumento del tasso ufficiale di sconto, con la previsione di una semplice facoltà per la banca in ipotesi di diminuzione, e con la necessità di comunicazione della variazione per consentire il recesso, pena l’inefficacia della clausola, comunicazione che non è stata dimostrata dalla banca; 4) abbia motivato solo sulla richiesta di qualificare vessatoria la clausola n. 3 del contratto di mutuo in relazione alla sopravvenuta normativa antiusura, mentre ha omesso di motivare sull’abusività della stessa clausola che concretizzi lo "jus variandi" e determini a danno del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto, in violazione del principio di correttezza e buona fede, che impone il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge; 5) non abbia motivato sulla specifica richiesta di riduzione della penale eccessiva, riducendola ad equità ex art. 1384 c.c., anche in presenza dei sopravvenuti tassi soglia usurari, assegnando l’interesse moratorio nella misura del 18,5%, soggetto a variazione solo in aumento, e ridotto al 5,75% dal 23/9/1999;
4.3.2. violazione dell’art. 1283 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per la riconosciuta illegittima capitalizzazione della quota interessi e spese sulle rate precedenti alla risoluzione del contratto, con il seguente conclusivo quesito:
se sia legittima, alla luce della corretta interpretazione dell’art. 1283 c.c., o non configuri piuttosto un’ ipotesi di anatocismo vietato dalla legge, la clausola contrattuale che preveda che ogni somma dovuta a qualsiasi titolo in dipendenza del contratto di mutuo e non pagata, produrrà di pieno diritto dal giorno della scadenza l’interesse di mora a carico della parte mutuataria in misura superiore di punti cinque al tasso pattuito in contratto, sia in relazione alle rate scadute del mutuo, comprensive di capitale interessi e spese, sia in relazione al complessivo debito, comprensivo di capitale, interessi e spese, della mutuataria dopo la risoluzione del contratto;
4.3.3. violazione degli artt. 1469 bis e 1375 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per vessatorietà della clausola che rende automatico l’adeguamento del tasso in aumento e solo facoltativo per la banca quello in diminuzione, comunque previa comunicazione che non è avvenuta, concluso con il seguente quesito:
dica la Corte se la clausola di un contratto di mutuo che preveda una variazione automatica dell’interesse del 13,50% pari ad 1,50 punti in più del tasso di sconto, in caso di variazione in aumento del tasso ufficiale di sconto, e solo la facoltà a favore della banca di modifica in caso di diminuzione, fermo il tasso minimo previsto in contratto, sia da considerarsi abusiva stante l’assenza di un giustificato motivo, ai sensi dell’art. 1469 bis c.c., e se tale previsione sia da considerare comunque un abuso del diritto, in violazione del principio di correttezza e buona fede desumibile dall’art. 1375 c.c. e dall’art. 2 Cost., con conseguente nullità e/o inefficacia della predetta clausola; dica se in mancanza della dimostrazione della comunicazione della variazione del tasso di interesse, la clausola sia da ritenere inefficace per dettato normativo (art. 18 t.u. bancario) e per previsione contrattuale;
4.3.4. violazione dell’art. 1384 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per la qualificabilità come clausola penale degli interessi moratori in ragione di cinque punti in più rispetto al tasso pattuito in contratto e per la conseguente loro riducibilità ad equità; motivo che si conclude con il seguente quesito di diritto: dica la Corte se la previsione, nel contratto di mutuo, di interessi moratori ad un tasso superiore a quello previsto per gli interessi convenzionali, nel nostro caso cinque punti in più del tasso pattuito in contratto (complessivamente 18,5%) integri una pattuizione qualificabile come clausola penale, con la conseguenza che l’importo dovuto a tale titolo, essendo manifestamente eccessivo, possa essere ridotto ad equità dal giudice, anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 1384 c.c.; e ciò sia nell’ipotesi in cui l’ammontare della penale sia originariamente eccessivo, sia nell’ipotesi in cui tale eccessività sia sopravvenuta, manifestandosi al momento della sua applicazione;
4.4. per poi insistere soprattutto sulle contestazioni della ritualità della procura con la memoria depositata per l’udienza pubblica.
5. In replica al ricorso incidentale la Italfondiario, sempre nella dedotta qualità di procuratrice speciale di Castello Finance srl, notifica controricorso, con il quale:
5.1. insiste sul proprio ricorso;
5.2. quanto al ricorso incidentale, deduce che:
5.2.1. vi è chiara motivazione su tutti i punti controversi;
5.2.2. vi è stata considerazione del comportamento processuale delle parti;
5.2.3. non vi è indicazione dei diversi calcoli ritenuti corretti;
5.2.4. vi è stata considerazione dell’invalidità delle clausole, avendo ritenuto il primo giudice inapplicabile l’art. 1469 bis c.c., perchè successivo al contratto ed alla revoca del medesimo;
5.2.5. è nuova la questione sulla qualificabilità degli interessi moratori come penale;
5.2.6. la lamentata capitalizzazione è stata invece esclusa dal giudice;
5.2.7. sono nuove le questioni relative agli artt. 1469 bis e 1375 c.c.;
5.2.8. è scorretta la confusione tra interessi di mora e clausola penale.
6. Va, in via preliminare e di ufficio, valutata la circostanza che Italfondiario si qualifica come procuratrice speciale di tale Castello Finance srl, a sua volta indicata – nella stessa premessa in fatto del ricorso (pag. 3) – come cessionaria da Intesa Gestione Crediti di una serie di crediti, tra cui quello verso tale G. R., presupponendolo comunque come quello per il quale pende l’esecuzione avverso la quale è stata dispiegata la presente opposizione; sul punto va peraltro ritenuto un mero errore materiale, inidoneo ad incidere sulla legittimazione processuale della ricorrente, l’indicazione di G.R. quale controparte del credito rientrante nel blocco di quelli ceduti da Intesa Gestione Crediti spa (con effetto dal 5.12.05, ai sensi della L. 30 aprile 1999, n. 130, artt. 1 e 4 e D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 58) a Castello Finance srl; del resto, in difetto di contestazioni delle parti sul punto, deve intendersi come pacifica la riferibilità della cessione proprio al credito per cui è causa.
7. Ciò posto, a dispetto della rituale contestazione della sussistenza delle procure predicate in ricorso dalla ricorrente a comprova della sua legittimazione a ricorrere, va rilevato che:
7.1. parte del giudizio di merito al cui esito è stata pronunciata la qui gravata sentenza sono R.C. e la Intesa Gestione Crediti;
7.2. è indispensabile quindi che, per proporre ricorso per cassazione, un soggetto diverso dalle dette parti originarie, quale appunto la S.G.C., provi i fatti su cui si fonda la sua successione nel diritto controverso ed il suo potere di agire a tutela del medesimo;
7.3. anche a volere dare per presupposta la cessione del credito da Intesa Gestione Crediti a Castello Finance srl, non risultano prodotte in atti:
7.3.1. nè la procura che quest’ultima avrebbe rilasciato alla Italfondiario spa, sebbene essa sia indicata come conferita con atto autenticato da Allen Labor, notaro in Londra e depositata ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.61 presso il Dott. Mario Enzo Romano (notaio in Roma, al n. 373828 di rep. e 16489 raccolta);
7.3.2. nè la procura conferita a colui che ha poi a sua volta conferito la procura speciale a ricorrere all’avv. Maria Giovanni Galligari, sebbene essa sia indicata come conferita per atto autenticato per Notar Luca Amato di Roma in data 1.3.07 al n. 25427 rep. e 7887 racc.;
7.4. inoltre, in calce al ricorso per cassazione viene indicato in tale Dott. B.F.M. colui che ha conferito la procura speciale a ricorrere, mentre nell’intestazione si indica il procuratore a tanto abilitato dalla Italfondiario spa in tale Dott.ssa C.R.;
7.5. in tale complessivo contesto non vi è allora prova della legittimazione a ricorrere per cassazione: ed al riguardo, poichè il relativo accertamento può compiersi, siccome riferito ad un presupposto attinente alla regolare costituzione del rapporto processuale, in ogni stato e grado del giudizio e quindi anche in sede di legittimità, con il solo limite – che qui non ricorre – di un diverso giudicato sul punto, questa Corte ha la possibilità di diretta valutazione degli atti attributivi del potere rappresentativo (Cass. S.U. 16 novembre 2009 n. 24179); e ne consegue allora il rilievo dell’inammissibilità del ricorso principale, per difetto di valida procura e quindi di riferibilità del medesimo alla parte in senso sostanziale.
8. Tanto non priva però di efficacia il ricorso incidentale, il quale è stato proposto nel rispetto dei termini dell’art. 371 c.p.c., e comunque entro il termine – in questo caso annuale, di cui all’art. 327 c.p.c., non constando la notificazione della gravata sentenza – per proporre l’impugnazione: tenendo anzi in questo caso il detto ricorso incidentale luogo di quello principale (Cass. 4 maggio 2004 n. 8446; in senso analogo e per limitarsi alle più recenti, v. Cass. 21 luglio 2004 n. 13550 e Cass. 23 maggio 2003 n. 8154).
9. Ciò posto e sempre in via preliminare, neppure rileva la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti della cedente Intesa Gestione Crediti spa, dovendo prestarsi adesione all’orientamento interpretativo di questa Corte, in forza del quale:
9.1. in tema di successione a titolo particolare nel diritto controverso, qualora il cessionario si sia costituito nel giudizio di appello ed in quello di legittimità (nella specie, proponendo ricorso avverso la sentenza di secondo grado), è superflua, e va quindi evitata, al fine di garantire una maggiore celerità nella definizione del giudizio, la concessione di un termine per la notifica del ricorso per cassazione al cedente, ove quest’ultimo, pur non essendo stato formalmente estromesso dal giudizio di appello, non abbia a sua volta impugnato la decisione, e non sia stata proposta alcuna domanda nei suoi confronti (Cass. 7 aprile 2009 n. 8395);
9.2. infatti, il giudizio di impugnazione svoltosi senza integrare il contraddittorio nei confronti dell’alienante del diritto controverso, ma con la partecipazione del successore a titolo particolare, è valido quando il primo, non impugnando la sentenza, abbia dimostrato il suo disinteresse al gravame e l’altra parte, senza formulare eccezioni al riguardo, abbia accettato il contraddittorio nei confronti del (solo) successore: integrando invero tali elementi i presupposti per l’estromissione dal giudizio del citato alienante, la quale, sebbene non formalmente dichiarata, fa cessare la qualità di litisconsorte necessario della parte originaria (Cass. 17 maggio 2010 n. 12035);
9.3. pertanto ed in applicazione del principio alla cessione di crediti bancari in blocco, l’impugnazione proposta dal solo cessionario del credito su cui si fonda l’esecuzione oggetto di opposizione senza estendere il contraddittorio anche al cedente è valido quando quest’ultimo non abbia impugnato la decisione e le controparti, senza formulare eccezioni sul punto o domande nei confronti del cedente stesso, abbiano accettato il contraddittorio nei confronti del solo cessionario: in tal modo configurandosi di fatto l’estromissione prevista dall’art. 111 c.p.c., comma 3, e venendo meno, anche prima di una formale dichiarazione di questa, la qualità di litisconsorte necessario del cedente.
10. Sempre in via preliminare, deve ritenersi la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 616 c.p.c., ult. Periodo (come introdotto dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, in vigore dal 1.3.06 e senza alcuna disciplina transitoria), nella parte in cui ha soppresso il regime di ordinaria appellabilità delle sentenze rese all’esito di un’opposizione all’esecuzione, applicabile alla fattispecie per avere effetto la sua abrogazione disposta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 49, comma 2 – solo quanto ai giudizi pendenti in primo grado al 4.7.09, ai sensi del combinato disposto della citata L. n. 69 del 2009, art. 58, commi 1 e 2:
10.1. perchè non si hanno motivi per non confermare l’orientamento di questa Suprema Corte, espresso al riguardo ad iniziare da Cass. 18 gennaio 2008 n. 976, riguardo al quale non vengono dalla ricorrente incidentale analiticamente e specificamente prospettati motivi nuovi di confutazione delle tesi adottate in detta ultima pronuncia;
10.2. perchè l’intervenuta soggezione della fattispecie al richiamato e bene individuato regime transitorio comporta la necessità di vagliare l’ulteriore profilo della legittimità costituzionale della protrazione temporale di una tale applicabilità, normalmente invece rimessa ad ampia discrezionalità del legislatore e salvo il solo caso, che non pare qui ricorrere, del c.d. eccesso di potere legislativo: senza tuttavia che la ricorrente, nemmeno negli atti ancora a lei consentiti anche in questa sede, abbia affrontato tale profilo.
11. Può così passarsi alla disamina dei motivi di ricorso incidentale, occorrendo – anche da un punto di vista logico – valutare il primo, ampiamente articolato come censura di omissione, incompletezza o contraddittorietà della motivazione, in via preliminare rilevando che la complessa censura, come riassunta ex art. 366 bis cpv. c.p.c., investe almeno cinque diversi passaggi motivazionali che si assumono a vario titolo carenti, a tutti accomunando la doglianza di un acritico recepimento della relazione del C.T.U.:
11.1. sulla condotta processuale della Banca e segnatamente sulla mancata produzione di tutta la documentazione al consulente (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 1);
11.2. sull’applicazione degli interessi sulle quote di interessi delle rate già scadute e sulla contraddittorietà con l’esclusione della capitalizzazione periodica degli interessi di mora (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 2);
11.3. sull’inefficacia della clausola di variazione del tasso, imperniata sull’automatismo del solo aumento e sulla discrezionalità, affidata alla banca, della diminuzione (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 3);
11.4. sull’invalidità della stessa clausola, perchè abusiva e comunque contraria ai principi della buona fede contrattuale (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 4);
11.5. sulla qualificabilità degli interessi moratori come congegnati alla stregua di una penale e della sua conseguente riducibilità (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 5).
12. Orbene, stando agli atti come descritti nel ricorso incidentale per il divieto di diretto accesso agli atti da parte di questa Corte in ragione del motivo di cassazione dedotto:
12.1. quanto alle doglianze di cui sopra al punto 11.1, la ricorrente incidentale ha lamentato la condotta ostruzionistica della banca, tale da condurre a conclusioni imperfette o inaffidabili il C.T.U., nella memoria del 22.7.05 e in quella del 15.0.05 (vedasi riferimento a pag. 26 del ricorso incidentale), ma pure a verbale dell’ud.
22.7.05, con richiamo alla C.T.P. depositata il giorno prima (vedasi riferimento a pag. 27 del ricorso incidentale), tanto che è seguito poi l’ordinanza del g.i. in data 20.2.06 con il riconoscimento della necessità di integrare la documentazione da porre a disposizione del CTU;
12.2. quanto alle doglianze di cui sopra al punto 11.2, sull’applicazione degli interessi sulle quote di interessi delle rate già scadute e sulla contraddittorietà con l’esclusione della capitalizzazione periodica degli interessi di mora, in tali sensi l’opponente ha mosso la censura a verbale all’ud. 2.7.04 (vedasi riferimento a pag. 25 e ss. del ricorso incidentale);
12.3. nemmeno la ricorrente incidentale riferisce peraltro quando avrebbe sottoposto al giudice del merito la doglianza di cui sopra al punto 11.3, visto che solo del richiamo all’art. 119 (T.U.L.B.) ella fa menzione a pag. 30 del ricorso incidentale, ma senza indicare in quale specifico atto esso sarebbe contenuto (se non, per implicito e genericamente e di conseguenza inammissibilmente, appena prima dell’ordinanza del g.i. del 20.2.06);
12.4. quanto alle doglianze di cui sopra al punto 11.4, la R. le ha addotte almeno a verbale all’ud. 2.7.04, richiamando la nullità delle clausole in esame per violazione del "principio di buona fede, correttezza e buon costume nei traffici" (vedasi riferimento a pag. 25 del ricorso incidentale);
12.5. quanto alle doglianze di cui al punto 11.5, la ricorrente incidentale ha lamentato la circostanza a verbale all’ud. 2.7.04 (vedasi riferimento a pag. 25 del ricorso incidentale).
13. Di conseguenza, è inammissibile il motivo di impugnazione di cui sub 4.3.1 sub 3 (riprodotto sub 11.3); infatti:
23 3.1. il quesito è imposto anche per tale tipologia di motivo (come puntualizza già Cass. 18 luglio 2007, ord. n. 16002, con indirizzo ormai consolidato, a partire da Cass. sez. un. 1 ottobre 2007 n. 20603: v. tra le ultime Cass. 30 dicembre 2009, ord. n. 27680) dall’art. 366 bis c.p.c. (come introdotto dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, ed applicabile – in virtù del comma 2, dell’art. 27 del medesimo decreto – ai ricorsi per cassazione proposti avverso le sentenze e gli altri provvedimenti pubblicati a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto, cioè dal 2 marzo 2006, senza che possa rilevare la sua abrogazione ad opera della L. 18 giugno 2009, art. 47, comma 1, lett. d), in virtù della disciplina transitoria dell’art. 58 della medesima legge);
13.2. per il vizio di motivazione la consolidata giurisprudenza di questa Corte esige che il quesito indichi in modo sintetico, evidente ed autonomo, chiaramente il fatto controverso in riferimento al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, come pure le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione (da ultimo, v. Cass., ord. 30 dicembre 2009 n. 27680): occorrendo, in particolare, la formulazione conclusiva e riassuntiva di uno specifico passaggio espositivo del ricorso, nel quale e comunque anche nel quale si indichi non solo il fatto controverso riguardo al quale si assuma omessa, contraddittoria od insufficiente la motivazione, ma anche – se non soprattutto – quali siano le ragioni per cui la motivazione è conseguentemente inidonea sorreggere la decisione (Cass., ord. 18 luglio 2007 n. 16002);
13.3. nel caso di specie, perchè non si deduce chiaramente in qual momento ed in quali termini sia stato univocamente sottoposto al giudicante il fatto decisivo ivi indicato, così attivandosi l’obbligo, per quest’ultimo, di prendervi posizione.
14. Invece, il motivo di cui sub 4.3.1 sub 4 (riprodotto sub 11.4) è infondato con riferimento all’invocata contrarietà della clausola all’art. 1469 bis c.p.c., perchè, sia pure con un argomento unico, cioè l’anteriorità temporale della medesima rispetto alla disciplina invocata, il giudice del merito ha fornito una motivazione sufficiente, logica e coerente: e, a ben vedere, nemmeno censurata espressamente dalla ricorrente incidentale sotto lo specifico profilo dell’inapplicabilità della norma ai contratti stipulati in tempo anteriore alla sua entrata in vigore.
15. Quanto agli altri profili di vizio di motivazione, invece, una volta riscontrata sub 12 la completezza del riferimento ai passaggi processuali – per quanto caratterizzati da un singolare disordine delle fasi istruttorie del processo di cognizione di primo grado – in cui le relative questioni sono state sollevate, essi sono fondati:
15.1. quanto all’omessa valutazione della condotta processuale della Banca e segnatamente sulla mancata produzione di tutta la documentazione al consulente (motivi di ricorso incidentale riportati sopra sub 4.3.1. sub 1):
15.1.1. risulta apodittica l’asserzione della correttezza dei criteri della decisione; dinanzi ad una C.T.U. definibile "aperta", cioè articolata sullo sviluppo parallelo di una pluralità di premesse in diritto, la cui disamina altrettanto correttamente il Consulente ha rimesso alla decisione del giudicante, il giudicante afferma, senza giustificare per quale ragione e soprattutto senza prendere posizione sulle articolate critiche dell’opponente, quali sono i criteri ritenuti corretti;
15.1.2. è giurisprudenza assolutamente consolidata che, dinanzi ad analitiche critiche mosse alla consulenza tecnica, il giudice può limitarsi a recepirne le argomentazioni e le conclusioni, purchè però comunque dalla consulenza stessa o dalla decisione sia possibile desumere un’adeguata confutazione delle critiche stesse:
mentre nel caso di specie egli semplicemente tralascia di farlo;
15.2. sull’esclusione – invocata dalla R. degli interessi sulle quote di interessi delle rate già scadute nulla si argomenta, mentre la sentenza gravata è effettivamente poco chiara e potenzialmente contraddittoria quando al contempo esclude la capitalizzazione periodica degli interessi di mora; ed anche tale profilo è con tutta evidenza idoneo a determinare una ben diversa entità del credito finale e quindi dell’esito della controversia, sebbene la questione sia già stata affrontata e risolta da questa Corte;
15.3. in ordine all’invalidità (sostenuta dalla R.), per contrasto però con i soli principi della buona fede contrattuale di cui all’art. 1375 c.c. (essendosi già rilevato che la doglianza di carenza di motivazione sul contrasto con la normativa di cui agli artt. 1469 bis c.c., è infondata, avendo il giudice sia pur succintamente motivato: vedi sub 14), della clausola di variazione del tasso, imperniata sull’automatismo del solo aumento e sulla discrezionalità, affidata alla banca, della diminuzione, il giudice di merito tralascia completamente di intervenire;
15.4. in ordine alla qualificabilità degli interessi moratori alla stregua di una penale e della sua conseguente riducibilità semplicemente il giudice di merito omette qualsiasi considerazione.
16. L’irreparabilità delle conseguenze delle carenze così evidenziate impone la cassazione della gravata sentenza, restando assorbite le ulteriori censure in diritto, in quanto relative al merito delle questioni sulle quali il tribunale non si è pronunciato (o si è pronunciato con motivazione carente).
Di conseguenza, dichiarato inammissibile il ricorso principale ed accolto il primo motivo del ricorso incidentale, la gravata sentenza va nel suo complesso cassata in relazione alle censure accolte, con rinvio al Tribunale di Perugia, in persona di diverso giudicante, anche per la regolamentazione del carico delle spese del giudizio, ivi comprese quelle di legittimità.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale ed accoglie il primo motivo di ricorso incidentale, assorbiti gli altri; cassa l’impugnata sentenza in relazione alle censure accolte e rinvia al Tribunale di Perugia, in persona di diverso giudicante, anche per le spese del giudizio, compreso quello di legittimità.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.