Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
to, per la società controinteressata;
Svolgimento del processo
Con lettera invito prot. n. 74 del 12.1.2010 l’A.C.P.L.T.A. (A.C.T.A.) S.p.A. indiceva una procedura negoziata ex art. 125, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 di cottimo fiduciario, per l’affidamento del servizio di monitoraggio ex D.Lg.vo n. 36/2003 presso 13 siti.
Tale lettera invito, per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, prevedeva:
1) la durata dell’appalto di 12 mesi, decorrenti dall’1.3.2010 fino al 28.2.2011, con l’espressa riserva di avvalersi della facoltà ex art. 57, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 di riaffidamento alla ditta aggiudicataria dell’appalto di cui è causa per massimo ulteriori 12 mesi "agli stessi patti e condizioni del predetto contratto;
2) l’importo presunto a base di gara di 22.500,00 oltre IVA;
3) l’obbligo dei partecipanti di prendere visione dei luoghi;
4) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, inferiore al prezzo posto a base di gara;
5) la presentazione dele offerte da parte dei concorrenti entro il termine perentorio delle ore 14,00 del 18.2.2010;
5) il confezionamento delle offerte, a pena di esclusione, in un plico, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, il quale doveva includere due buste (anch’esse sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura) di cui: una contenente l’offerta economica, la quale doveva essere formulata in cifre ed in lettere sia con riferimento ad ognuno dei singoli 13 siti da monitorare, sia con riferimento al prezzo complessivo, con l’esplicita avvertenza che, in caso di discordanza tra il prezzo indicato in cifra e quello in lettere, sarebbe stato ritenuto valido quello indicato in lettere; l’altra contenente la documentazione amministrativa, tra cui una dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000, attestante che il concorrente non si trovava "in nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, in particolare: a)…; b)…; c) non è stata pronunciata nei propri confronti sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 C.P.P., per reati gravi che incidono sulla moralità professionale" (al riguardo veniva specificato che per le società di capitale tale tipo di dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 doveva essere resa con riferimento a tutti gli amministratori, muniti di potere di rappresentanza, a tutti i direttori tecnici ed anche agli amministratori, muniti di potere di rappresentanza, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione della presente lettera invito); "d)…; e)…; f)…; g)…; h)…; i) non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; l)…; m)…"
6) l’esibizione da parte dell’aggiudicatario del certificato del Casellario Giudiziale (relativo ad amministratori, muniti di potere di rappresentanza, con riferimento alle società di capitali) ed il DURC;
Inoltre, veniva espressamente puntualizzato che sarebbero state escluse le offerte per "incompletezza delle dichiarazioni e della documentazione" e per "accertamento della non veridicità delle dichiarazioni".
Non era, invece, espressamente previsto il meccanismo dell’esclusione delle offerte anomale di cui agli artt. 86 e 124 D.Lg.vo n. 163/2006;
Infine veniva sancito il divieto di subappalto;
Entro il predetto termine perentorio delle ore 14,00 del 18.2.2010 la società ricorrente presentava l’offerta, allegando una dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 del legale rappresentante e direttore tecnico, Dott. P.A., con la quale veniva attestata l’assenza "delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, in particolare ecc. ecc…..m)";
La procedura di evidenza pubblica in commento veniva aggiudicata alla società ricorrente, in quanto aveva formulato la migliore offerta economica del prezzo complessivo 14.490,00 Euro oltre IVA, mentre si classificava al secondo posto la ditta H. di V.M. e M.P. S.n.c.
Con nota prot. n. 721 del 24.2.2010 il Direttore Generale dell’A.C.T.A. S.p.A. comunicava alla società ricorrente che era risultata aggiudicataria, e questa, nelle more della sottoscrizione del contratto di appalto, in data 1.3.2010 iniziava ad eseguire il servizio di monitoraggio ex D.Lg.vo n. 36/2003;
Con nota prot. n. 1847 del 20.4.2010 il Direttore Generale dell’A.C.T.A. S.p.A. ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990 comunicava l’avvio del procedimento, finalizzato alla revoca del precedente provvedimento di aggiudicazione emanato in favore della società ricorrente, in quanto dal certificato del Casellario Giudiziale, presentato dopo l’aggiudicazione dalla stessa ricorrente, risultava a carico del Dott. P.A. una Sentenza irrevocabile per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali. Tale sentenza di condanna integrava l’ipotesi di esclusione, prevista dall’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgv.o n. 163/2006, mentre il medesimo Dott. P.A., nella qualità di legale rappresentante e direttore tecnico della società ricorrente, aveva autodichiarato in sede di gara di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006;
Con nota del 28.4.2010 il legale rappresentante della società ricorrente evidenziava che il reato era stato commesso nell’aprile 1994 e che l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali ammontava a sole Lire 268.000.
Con provvedimento prot. n. 1984 del 30.4.2010 (notificato alla ricorrente il 4.5.2010) il Direttore Generale dell’A.C.P.L.T.A. S.p.A. revocava (rectius annullava) il suddetto provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente della procedura negoziata in commento, sia per la carenza dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, sia per la "mancata dichiarazione di sentenze penali (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 1723 del 12.4.2007 e n. 3183 del 6.6.2002)", facendo presente che la Commissione giudicatrice non aveva potuto esprimere alcun giudizio sul reato commesso, poiché tale reato non era stato autodichiarato in sede di gara e puntualizzando che la ricorrente doveva portare a compimento "ogni attività già intrapresa", "data la necessità, da parte dell’Azienda di disporre, con urgenza, delle risultanze delle analisi chimiche già effettuate";
Con nota del 5.5.2010 il legale rappresentante della società ricorrente chiedeva l’annullamento, in sede di autotutela, di tale provvedimento di revoca (rectius annullamento) dell’aggiudicazione in favore della ricorrente;
Con nota prot. n. 2287 del 21.5.2010 il Direttore Generale dell’A.C.T.A. S.p.A. confermava il precedente provvedimento di revoca;
Tale provvedimento del Direttore Generale A.C.T.A. S.p.A. prot. n. 1984 del 30.4.2010, unitamente alla nota Direttore Generale A.C.T.A. S.p.A. prot. n. 2287 del 21.5.2010 ed all’eventuale provvedimento di aggiudicazione della predetta procedura negoziata in favore della seconda classificata H. di V.M. e M.P. S.n.c., è stato impugnato con il ricorso in esame (notificato in data 29.5/1.6.2010 all’A.C.T.A. S.p.A. ed alla H. di V.M. e M.P. S.n.c.), deducendo la violazione dell’art. 38, coma 1, lett. c) e i), D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 3 L. n. 24171990, l’eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento e sviamento. A tale ricorso sono stati allegati il certificato del Casellario giudiziale, richiesto dai privati, datato 25.2.2010, dal quale risultavano a carico del Dott. P.A.: a) la Sentenza Pretore di Potenza per il reato (commesso il 31.5.1994) ex art. 2 D.L. n. 463/1983 conv. nella L. n. 638/1983 di omesso versamento delle ritenute previdenziali, divenuta irrevocabile il 14.6.1999 (con la quale ai sensi dell’art. 53 L. n. 689/1981 erano state sostituite le originarie pene di 20 giorni di reclusione e di Lire 500.000 di multa con la sanzione pecuniaria complessiva di Lire 2.000.000 di multa); b) la Sentenza G.I.P. Pretura di Rossano Calabro per il reato di getto pericoloso di cose ex art. 674 C.P., divenuta irrevocabile il 28.10.2001, con la quale era stata irrogata l’ammenda di Lire 100.000; c) il testo integrale della predetta Sentenza Pretore di Potenza n. 452 del 9.4.1999 per il reato (commesso il 31.5.1994) ex art. 2 D.L. n. 463/1983 conv. nella L. n. 638/1983. Da quest’ultima risultava che il dott. P.A., nella qualità di legale rappresentante della ditta D. S.r.l., aveva omesso di versare all’INPS di Potenza, nei termini prescritti, le somme trattenute sulle retribuzioni corrisposte a propri dipendenti nel mese di maggio 1994 per un importo complessivo di Lire 268.000, nonostante avesse ricevuto da parte dell’INPS formale diffida in data 10.11.1994 (né aveva presentato domanda di condono). Allo stesso erano state concesse le attenuati generiche per l’esiguità dell’importo non pagato e per "i modesti precedenti penali".
Con il ricorso è stata proposta anche la domanda di risarcimento dei danni: 1) in via principale, in forma specifica, mediante riconoscimento dell’aggiudicazione e del diritto alla stipula del contratto dell’appalto in esame in proprio favore e/o subentro nel contratto, eventualmente nelle more sottoscritto tra l’A.C.T.A. S.p.A. e la controinteressata H. di V.M. e M.P. S.n.c.; 2) in via subordinata, in forma equivalente, nella misura del 10% del doppio del prezzo offerto dalla ricorrente in sede di gara, tenuto conto della circostanza che la stazione appaltante si era avvalsa della facoltà ex art. 57, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 di riaffidamento alla ditta aggiudicataria dell’appalto di cui è causa per massimo ulteriori 12 mesi "agli stessi patti e condizioni del predetto contratto.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione resistente e la controinteressata H. di V.M. e M.P. S.n.c., le quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Con Ordinanza n. 191 del 23.6.2010 questo Tribunale ha respinto l’istanza di provvedimento cautelare.
All’Udienza Pubblica del 13.1.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, va affermata la tempestività del ricorso in esame.
Le disposizioni dell’art. 245, comma 2 quinquies, lett. a) e b), D.Lg.vo n. 163/2006, statuiscono, rispettivamente, in 30 giorni il termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva (decorrenti dalla comunicazione ex art. 79 D.Lg.vo n. 163/2006) ed in 10 giorni il termine per il deposito del ricorso.
Tali norme sono state introdotte dall’art. 8, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 53/2010, il quale ai sensi dell’art. 10, comma 1, delle Disp. Prelim. al C.C. è entrato in vigore il 27.4.2010, cioè il 15° giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 12.4.2010. Pertanto, poiché l’impugnato provvedimento Direttore Generale A.C.T.A. S.p.A. prot. n. 1984, di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, è stato emanato il 30.4.2010 ed è stato notificato alla ricorrente il 4.5.2010, cioè dopo l’entrata in vigore del predetto art. 245, comma 2 quinquies, lett. a), D.Lg.vo n. 163/2006, nella specie il termine decadenziale di impugnazione scadeva il 3.6.2010: quindi il ricorso notificato il 29.5/1.6.2010 e depositato il 4.6.2010, risulta ricevibile.
Nel merito il ricorso va respinto perché infondato.
Innanzitutto, va chiarito che l’impugnato provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della procedura negoziata di cui è causa, sottintende implicitamente il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente non per l’assenza del requisito di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. i), D.Lg.vo n. 163/2006, ma perché il Dott. P.A., nella qualità di legale rappresentante e direttore tecnico della società ricorrente, aveva autodichiarato in sede di gara di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. nota ex art. 7 L. n. 241/1990 Direttore Generale A.C.T.A. S.p.A. prot. n. 1847 del 20.4.2010, di avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento del precedente provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente) e/o, più precisamente, per la "mancata dichiarazione di sentenze penali" (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 1723 del 12.4.2007 e n. 3183 del 6.6.2002). La suddetta omissione, a ben vedere, non aveva consentito alla Commissione giudicatrice di poter esprimere alcun giudizio sul reato commesso, non essendo tale reato autodichiarato in sede di gara, per cui la controversia in esame attiene al requisito di ordine generale, previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, relativo a non aver riportato alcuna sentenza di condanna per reati che incidono sulla moralità professionale, cioè per tutti i reati commessi, che incidono sulla moralità professionale, e perciò anche di quelli relativi all’omissione del versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei propri dipendenti.
Questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata, Sentenze n. 387 del 20.6.2009 e n. 652 del 14.11.2007) non condivide l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla società ricorrente (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. nn. 4905,. 4906 e 4907 del 4.8.2009; C.d.S. Sez. V Sent. n. 4897 del 7.10.2008; C.d.S. Sez. V Sent. n. 4244 dell’8.9.2008; C.d.S. Sez. V Sent. n. 945 del 22.2.2007), secondo cui il concorrente, che ha omesso di dichiarare di aver riportato una sentenza penale di condanna, divenuta irrevocabile, non può essere escluso dalla gara, quando il bando di gara richiede genericamente soltanto la dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 di insussistenza delle cause di esclusione, previste dall’art. 38, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 (in quanto in tal caso il bando di gara "demanda di fatto al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo concorrente commessi, sicchè è da escludere che possa qualificarsi come falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso").
Sempre secondo il riferito orientamento giurisprudenziale il provvedimento di esclusione risulta legittimo soltanto nel caso in cui il bando di gara impone ai concorrenti di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna (passate in giudicato o emanate ai sensi dell’art. 444 C.P.P. o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili). Il Tribunale, in vero, aderisce all’altro orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla stazione appaltante (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 428 del 2.2.2010; C.d.S. Sez. V Sent. n. 6221 del 6.12.2007; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1723 del 12.4.2007; C.d.S. Sez. V Sent. n. 352 del 25.1.2003; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 4483 del 5.9.2002; C.d.S. Sez. V Sent. n. 3183 del 6.6.2002), secondo cui la mancata dichiarazione delle sentenze penali di condanna riportate costituisce una causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dal tipo di prescrizioni contenute nel bando di gara..
D’altro canto anche le sentenze di condanna definitiva, non indicate nei certificati del Casellario giudiziale richiesti dai privati, ai sensi dell’art. 688, comma 1, C.P.P. sono riportate nei certificati integrali del Casellario giudiziale, rilasciati su richiesta di una Pubblica Amministrazione o di un Ente incaricato di pubblico servizio ed anche i predetti provvedimenti giurisdizionali, non riportati ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, possono riferirsi ad un reato grave in danno dello Stato o della Comunità che incide sulla moralità professionale e perciò possono costituire un ostacolo all’ammissione in un procedimento di evidenza pubblica. Ne consegue che il comma 2 dell’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che i concorrenti ad una gara di pubblico appalto di servizi devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di tutti gli altri provvedimenti giurisdizionali, non riportati ai sensi dell’art. 689, comma 2, C.P.P. nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati, per i quali non è stata ottenuta la riabilitazione ex art. 178 C.P. o l’estinzione ex art. 445, comma 2, C.P.P., tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 38, commi 1, lett. c), e 2, D.Lg.vo n. 163/2006 fa espresso riferimenti alle sentenze patteggiate ex art. 444 C.P.P., ai decreti penali di condanna (divenuti irrevocabili) ed alle sentenze di condanna con il beneficio della non menzione, cioè a provvedimenti giurisdizionali non indicati nel certificato del Casellario giudiziale richiesto dai privati. Per altro verso ritiene il Collegio che la non rilevanza dei reati sulla moralità professionale non può essere rimessa all’apprezzamento soggettivo dei concorrenti, per cui l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro direttori tecnici ed amministratori con potere di rappresentanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni intorno all’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralità professionale delle stesse imprese concorrenti.
Per completezza di indagine, va pure rilevato che risulta irrilevante la circostanza, che la condanna, divenuta irrevocabile, riportata dal legale rappresentante e direttore tecnico della società ricorrente, Sentenza Pretore di Potenza n. 452 del 9.4.1999 per il reato (commesso il 31.5.1994) ex art. 2 D.L. n. 463/1983 conv. nella L. n. 638/1983 (per omesso versamento all’INPS di Potenza, nei termini prescritti, delle somme trattenute sulle retribuzioni corrisposte a propri dipendenti nel mese di maggio 1994 per un importo complessivo di Lire 268.000 (nonostante avesse ricevuto da parte dell’INPS formale diffida in data 10.11.1994, né aveva presentato domanda di condono), si riferiva ad una diversa persona giuridica (precisamente all’impresa D. S.r.l.), poiché, anche se tale circostanza non risulta esplicitamente contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, dalla ratio di tale norma si ricava agevolmente che costituiscono circostanza incidente sull’affidabilità morale dell’impresa nel suo complesso anche i reati commessi dai direttori e dagli amministratori con potere di rappresentanza per fatti antecedenti all’assunzione dell’incarico, tenuto conto della rilevanza e del ruolo di tali soggetti nell’organigramma aziendale e dei poteri ad essi spettanti, per cui, se tali persone hanno commesso dei reati incidenti sulla moralità professionale prima dell’assunzione dell’incarico (anche quando prestavano servizio in un’altra impresa), deve ritenersi che tali circostanze abbiano provocato un’attenuazione della moralità complessiva dell’impresa e conseguentemente una limitazione della capacità di tale impresa di intrattenere rapporti di fiducia contrattuale con le Amministrazioni committenti (a riprova di ciò, va evidenziato che l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 prevede espressamente l’esclusione dalle gare anche per i reati commessi dai direttori e dagli amministratori con potere di rappresentanza, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, se l’impresa non dimostra di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata).
In definitiva il Dott. P.A., nella qualità di legale rappresentante e direttore tecnico della società ricorrente, avrebbe dovuto dichiarare ai sensi dell’art. 46 DPR n. 445/2000 la predetta Sentenza Pretore di Potenza n. 452 del 9.4.1999. Comunque, nella specie, al di là della oscitante giurisprudenza sul punto dell’interpretazione normativa, la società ricorrente avrebbe dovuto lo stesso essere esclusa dalla procedura negoziata in parola poichè il bando di garalettera invito, prot. n. 74 del 12.1.2010, statuiva espressamente la sanzione dell’esclusione dalla gara se la dichiarazione sostituiva ex DPR n. 445/2000 di tutti gli amministratori, muniti di potere di rappresentanza, e di tutti i direttori tecnici delle società di capitali non attestava che nei loro confronti non fosse stata pronunciata "sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 C.P.P., per reati gravi che incidono sulla moralità professionale". Tale sanzione di esclusione risultava ribadita anche dalla successiva disposizione, con la quale veniva puntualizzato che sarebbero state escluse dalla gara le offerte per "incompletezza delle dichiarazioni e della documentazione" e per "accertamento della non veridicità delle dichiarazioni", per cui nella specie non ricorre nemmeno l’ipotesi delle clausole della lex specialis equivoche e/o ambigue, che impedisce l’emanazione del provvedimento di esclusione dalla gara, alla luce dell’interesse pubblico a conseguire la più ampia partecipazione alla gara.
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.
Conseguentemente va respinta anche la connessa domanda risarcitoria, in quanto nel processo amministrativo l’azione di risarcimento del danno, proposta unitamente all’azione di annullamento (o in via autonoma) è ammissibile e resta procedibile solo a condizione che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, attesocchè dinanzi al Giudice Amministrativo ai fini dell’ammissibilità del risarcimento dell’interesse legittimo risulta necessario e vincolante il previo e/o contestuale accertamento dell’illegittimità (e conseguente annullamento) dell’atto impugnato, operato dal medesimo Giudice Amministrativo nell’ambito delle giudizio di legittimità (di impugnazione dell’atto amministrativo).
Tenuto conto che sulla questione, oggetto della controversia in esame sussiste contrasto giurisprudenziale, si ravvisano giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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