Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia la società R. D. s.p.a. (per l’innanzi R.) ha impugnato l’aggiudicazione in favore della società A. s.r.l. della gara indetta dalla Azienda ospedaliera della provincia di Lodi per la fornitura in service per indagini molecolari di Realtime, da utilizzarsi presso il Servizio di Immunoematologia e Medicina Trasfusionale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria, distaccata di punti 1,84 dalla prima, deduceva i seguenti motivi di censura con riguardo ai punteggi assegnati alle due concorrenti:
1) il punteggio attribuito a R. per la voce "Strumentazione" (punti 12 anziché 20) non è corretto, avendo la Commissione ritenuto erroneamente insussistente la caratteristica 4), vale a dire la marcatura CE dei protocolli che utilizzano diversi volumi di campione;
2) ad A. avrebbero dovuto essere assegnati punti 10 anziché 12 per la voce "Strumentazione", poiché era mancante della caratteristica 7) concernente la "composizione flessibile delle sedute analitiche",
3) ad A. dovevano essere attribuiti 9 punti in meno essendo mancante la caratteristica 18), così descritta: "standard quantitativo interno amplificato in ogni campione".
La ricorrente chiedeva anche la condanna della Amministrazione al risarcimento dei danni subiti in conseguenza degli atti impugnati.
Con sentenza 10 gennaio 2011 n.11 il TAR Lombardia, Sez.I, ha respinto il ricorso.
Avverso l’anzidetta pronuncia R. ha interposto appello censurando le statuizioni del TAR in ordine ai diversi motivi di censura dedotti in primo grado.
Si è costituita in giudizio A. che ha preliminarmente eccepito la inammissibilità dell’appello per l’asserita nonleggibilità della sottoscrizione, ed ha contestato la fondatezza dei motivi di appello instando per il rigetto dello stesso.
Alla pubblica udienza del 17 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Va preliminarmente disattesa la eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla difesa della società appellata in relazione ad una asserita illeggibilità della sottoscrizione apposta nell’atto di appello.
Come è stato rilevato anche da una recente pronuncia (cfr. Cons. St. V, 16 giugno 2009, n. 3846), la decifrabilità della sottoscrizione della procura alle liti non costituisce requisito di validità dell’atto quando l’autore di questo sia stato identificato nel contesto dell’atto medesimo; tant’è che il requisito della sottoscrizione è soddisfatto anche con l’apposizione della sigla in luogo della firma per esteso.
Passando all’esame del merito, l’appello è infondato.
In relazione al primo motivo la sentenza impugnata ha rilevato come R. abbia offerto anche un protocollo di estrazione TNAI sprovvisto di marcatura CE quando, trattandosi di un "dispositivo medico", tale marcatura era richiesta.
L’appellante, dopo aver precisato che i "dispositivi medici" vanno distinti rispetto ai "dispositivi medicodiagnostici in vitro", ed ai "prodotti ad uso generico di laboratorio", sostiene che quello in contestazione rientra in quest’ultima categoria per la quale la normativa vigente non richiederebbe la marcatura.
Ma in contrario va osservato che lo stesso bando, tra le caratteristiche oggetto di valutazione, indica espressamente "la marcatura CE dei protocolli di estrazione proposti, di eventuali protocolli alternativi e per diversi volumi di campioni". E data l’ampiezza della formula usata dal bando, appare evidente che l’Amministrazione appellante si sia proposta di assicurare la marcatura CE ad ogni elemento del processo diagnostico.
Con riferimento al secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si deduceva che l’offerta di A. richiederebbe l’utilizzo di 24 reagenti, anche nei casi in cui debba essere esaminato un solo campione, da ciò traendo la conclusione che tale inconveniente avrebbe dovuto essere considerato non solo in relazione al parametro "efficienza nell’impiego del materiale" ma anche in relazione alla "flessibilità delle sedute", la sentenza di primo grado ha ritenuto sufficiente la penalizzazione dell’offerta di A. sotto il profilo della "efficienza nell’impiego del materiale".
L’appellante ha reiterato la censura contestando le conclusioni cui è pervenuta la sentenza di primo grado.
Ma al riguardo giova osservare che la caratteristica della strumentazione denominata "composizione flessibile delle sedute analitiche" designa la capacità di un sistema di condurre l’analisi di un numero di campioni variabile, la cui entità si adegui di volta in volta al volume di lavoro che il laboratorio è chiamato a svolgere; ed il sistema di analisi offerto da A. risponde certamente a tale caratteristica, attesa la capacità di eseguire sedute con un numero di campioni estremamente flessibile, vale a dire con gruppi di 24 o suoi multipli.
Infine con il terzo motivo di appello si contesta il corrispondente capo della sentenza impugnata con il quale il TAR ha ritenuto legittimo il punteggio assegnato ad A. in relazione alla caratteristica n. 18) afferente allo "standard quantitativo interno amplificato in ogni campione", ritenendo che la soluzione offerta da A., pur se diversa rispetto a quella di R., fosse ugualmente valida in base al "principio di equivalenza", e che comunque mancasse la prova che il prodotto offerto da quest’ultima non garantisca le stesse prestazioni.
L’appellante censura la sentenza osservando che non sussiste alcun elemento letterale della "lex specialis" dalla quale sia desumibile che le caratteristiche tecniche siano state elencate solo a fini "indicativi" e che sussista un eventuale potere della Commissione di valutare l’equivalenza dei prodotti offerti.
Anche questo motivo è destituito di fondamento.
Per meglio comprendere la diversità dei metodi proposti rispettivamente da R. e da A. va richiamata la descrizione che ha fatto la difesa di A., e che non è contestata da controparte: "…nelle indagini molecolari di laboratorio, il controllo o standard interno ha la funzione di verificare, in ogni singolo campione, il corretto svolgimento delle fasi di estrazione del DNA o RNA del virus e della successiva reazione di amplificazione (PCR).
Lo standard interno verifica infatti l’efficienza e la resa dell’estrazione (purificazione del DNA o RNA del virus) e l’assenza di fenomeni di inibizione della reazione di amplificazione.
Sia nel metodo R. che nel metodo A., il controllo interno assolve a questa duplice importante funzione.
Mentre nel metodo R., il controllo interno svolge anche la funzione di quantificazione, cioè di misurazione della quantità di virus nel sangue, nel metodo A. la quantificazione avviene mediante l’analisi di due standard esterni, cioè non inseriti all’interno del campione e analizzati separatamente".
Queste essendo le caratteristiche proprie dei due metodi, va intanto osservato che, trattandosi di una gara con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, alle concorrenti era consentito proporre soluzioni migliorative, o semplicemente alternative, rispetto alle indicazioni del capitolato. D’altra parte va ribadito -in linea con quanto rilevato dal primo giudice- che anche in virtù del principio di equivalenza (di derivazione comunitaria) ben potevano i concorrenti offrire un prodotto che avesse caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato, o che garantisse le medesime prestazioni.
Ciò posto, non possono condividersi i rilievi formulati dall’appellante sulla asserita non validità del prodotto offerto da A., che è stato oggetto di apposita valutazione da parte della Commissione tecnica (vedi verbale della seduta 89 giugno 2009: doc. n.4 del fascicolo R.): la quale in tale sede lo ha ritenuto "ottemperante" alla "caratteristica 18", al pari del prodotto offerto da R., con la seguente motivazione: "ottemperano entrambe il requisito 18 in quanto lo standard quantitativo interno semplificato in ogni campione equivale alla curva di calibrazione esterna: non esistono in letteratura lavori recenti che dimostrino la superiorità di un approccio di quantificazione rispetto all’altro".
Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali in favore della società appellata e della Azienda ospedaliera liquidandole nella misura complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), da ripartirsi in parti uguali..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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