Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente si doleva della mancata applicazione in suo favore, nella graduatoria dell’epigrafato concorso, della preferenza nella graduatoria, in caso di parità di punteggio, rappresentata dall’avere figli a carico, e ciò nonostante che la stessa fosse stata richiamata nel bando, regolarmente dichiarata nella domanda di partecipazione nonché dimostrata – dopo il superamento della prova orale – mercé il deposito della relativa documentazione; in particolare, nonostante egli fosse in possesso di tale titolo di preferenza, era stato collocato al 17 posto della graduatoria, posposto a tre altri concorrenti che avevano ottenuto il suo stesso punteggio complessivo ma che, diversamente da lui, non vantavano tale titolo preferenziale; ciò, in quanto l’Amministrazione Provinciale aveva ritenuto prevalente il differente criterio della giovane età, modulando la graduatoria in conformità al medesimo; tanto premesso, avverso gli atti, sopra specificati, articolava le seguenti censure:
1) Violazione art. 5 D.P.R. n. 487 del 1994; Eccesso di potere per travisamento, sviamento, erroneità, illogicità ed ingiustizia manifesta: nonostante che nella "lex specialis" fosse stato richiamato il diritto dei concorrenti ad esporre i titoli, eventualmente in loro possesso, in grado di dar luogo a precedenza o a preferenza in caso di parità di punteggio, e nonostante che il ricorrente fosse in possesso del titolo di preferenza di cui al n. 18 del comma 4 dell’art. 5 del D.P.R. n. 487 del 1994 (coniugati e non coniugati, con riguardo al numero di figli a carico), la Provincia di Salerno aveva illegittimamente omesso di valutare il titolo preferenziale in suo possesso, da valere a parità di punteggio complessivo;
2) Violazione art. 5 D.P.R. n. 487 del 1994; Eccesso di potere per travisamento, sviamento, erroneità, illogicità ed ingiustizia manifesta: invece di valutare detto titolo di preferenza, l’Amministrazione aveva esplicitamente dichiarato che in caso di parità di punteggio erano stati preferiti i candidati più giovani d’età, ai sensi dell’art. 3 comma 7 della L. n. 127 del 1997, come modificata dalla L. n. 181 del 1998, laddove secondo il ricorrente detto criterio avrebbe dovuto rivestire una valenza meramente residuale, ovvero in caso di parità di punteggio e titoli; di conseguenza aveva posposto il ricorrente ad altri tre candidati – vale a dire i controinteressati B., D. e M., cui era stato regolarmente notificato il ricorso – di più giovane età rispetto al medesimo;
3) Violazione art. 5 D.P.R. n. 487 del 1994; Eccesso di potere per disparità di trattamento, arbitrarietà, travisamento, sviamento, erroneità, illogicità ed ingiustizia manifesta: l’illegittimità denunziata si palesava ancor più, perché nel caso di altro concorrente (R.F.), l’Amministrazione aveva correttamente applicato il disposto dell’art. 5 D.P.R. n. 487 del 1994 cit., riconoscendo in suo favore la riserva prevista in favore dei militari congedati senza demerito;
4) Eccesso di potere per disparità di trattamento, arbitrarietà, travisamento, sviamento, erroneità, illogicità ed ingiustizia manifesta: la Provincia di Salerno aveva, inoltre, posto a fondamento della delibera di approvazione della graduatoria finale, una sentenza del Consiglio di Stato ed un’ordinanza della Consulta, inerenti a situazioni diverse da quella in esame.
Si costituiva in giudizio la Provincia di Salerno, producendo documentazione pertinente al ricorso e una memoria difensiva in cui eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del medesimo, per carenza d’interesse, atteso che vigeva per l’anno 2011 il divieto di nuove assunzioni, ex art. 76 comma 7 D.L. n. 112 del 2008 conv. in L. n. 133 del 2008, e nel merito concludeva per il rigetto del gravame, ritenendo che le preferenze connesse alle categorie protette ex D.P.R. n. 487 del 1994, dovessero essere considerate recessive, rispetto al criterio della minore età, ex L. n. 127 del 1997.
Si costituiva anche il controinteressato B.G., del pari sollevando eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse a ricorrere, posto che anche nella denegata ipotesi d’accoglimento del gravame il ricorrente non avrebbe avuto comunque diritto alla stipula del contratto, essendo i posti di istruttore tecnico geometra, messi a concorso, solamente dieci e non essendo sufficiente a sostanziare detto interesse il solo eventuale ed astratto scorrimento della graduatoria della selezione pubblica in argomento (tra l’altro vigendo per la Provincia il divieto di nuove assunzioni, di cui s’è detto in precedenza); nonché concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso.
Seguiva il deposito, nell’interesse del ricorrente, di memoria di replica alle eccezioni ed alle argomentazioni delle controparti, nonché di ulteriori documenti.
All’udienza pubblica del 10.11.11 il ricorso era trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni d’inammissibilità del ricorso, sollevate dalle difese dell’Amministrazione e del controinteressato B.G..
Entrambe, volte al rilievo della carenza d’interesse al ricorso, in capo a C.S., non hanno pregio.
Premesso che, nella specie, detto interesse non può evidentemente sostanziarsi nella pretesa a conseguire l’assunzione, da parte della Provincia, per effetto dell’utile collocazione nella contestata graduatoria, posto che la selezione pubblica in argomento è stata bandita per un numero di posti inferiore alla posizione, cui aspira il ricorrente (si controverte, infatti, del suo eventuale diritto a ricoprire il posto n. 14, anziché il posto n. 17, nella medesima graduatoria), e che, pertanto, il divieto di nuove assunzioni per l’anno 2011, richiamato dalla difesa dell’Amministrazione, non viene proprio in rilievo nella specie, ritiene il Tribunale che l’interesse in questione possa pacificamente identificarsi nella pretesa a conseguire una poziore collocazione nella graduatoria, in vista sia dell’eventuale futuro scorrimento della stessa, sia dell’eventuale utilizzazione della stessa graduatoria, da parte di altre Amministrazioni pubbliche.
Deve, cioè, trovare applicazione, nella specie, l’orientamento giurisprudenziale, che si ritiene preferibile, espresso, "ex multis", nella massima che segue: "Il candidato a un pubblico impiego, anche se non vincitore ma dichiarato solo idoneo, è legittimato a contestare la graduatoria anche per conseguire un miglioramento di posizione, in attesa di un eventuale scorrimento della stessa dal quale potrebbe conseguire un risultato vantaggioso in termini occupazionali" (T. A. R. Basilicata Potenza, sez. I, 10 settembre 2010, n. 592).
Né può reputarsi, del resto, che tale interesse sia solo potenziale ed astratto, e, quindi, non in grado di fondare l’utile proposizione del presente gravame, come eccepito dalla difesa del controinteressato B.G., sia perché tale argomento contrasta con l’indirizzo giurisprudenziale, testé riferito, sia perché, in ogni caso, il ricorrente ha provato come detto interesse si connoti, al contrario, dei caratteri della concretezza e dell’attualità, avendo esibito in giudizio la deliberazione della Giunta Provinciale di Salerno, n. 474 del 27.12.2010, con cui la Provincia ha trasmesso al Comune di Pontecagnano Faiano, in vista della successiva utilizzazione della stessa, copia della graduatoria finale del concorso relativo al profilo professionale di funzionario direttivo di coordinamento servizio di vigilanza, ovvero di una graduatoria, sia pur relativa ad altro profilo professionale, ma oggetto dello stesso avviso pubblico, da cui è scaturita anche la contestata graduatoria di istruttore tecnico geometra.
Ciò posto, rileva il Tribunale che il ricorso è fondato nel merito.
L’art. 5 (intitolato: "Categorie riservatarie e preferenze") del D.P.R. n. 487 del 1994 ("Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi"), stabilisce, al comma 4, quanto segue:
"Le categorie di cittadini che nei pubblici concorsi hanno preferenza a parità di merito e a parità di titoli sono appresso elencate. A parità di merito i titoli di preferenza sono:
(…)
18) i coniugati e i non coniugati con riguardo al numero dei figli a carico";
(…)
Il successivo comma 5 della stessa disposizione di legge prevede:
"A parità di merito e di titoli la preferenza è determinata:
a) dal numero dei figli a carico, indipendentemente dal fatto che il candidato sia coniugato o meno;
(…)
c) dalla maggiore età".
L’art. 3 comma 7 della L. n. 127 del 1997 ("Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo"), come modificato dall’art. 2, L. 16 giugno 1998, n. 191, ha disposto, poi, quanto segue:
"Sono aboliti i titoli preferenziali relativi all’età e restano fermi le altre limitazioni e i requisiti previsti dalle leggi e dai regolamenti per l’ammissione ai concorsi pubblici. Se due o più candidati ottengono, a conclusione delle operazioni di valutazione dei titoli e delle prove di esame, pari punteggio, è preferito il candidato più giovane di età".
S’osserva, inoltre, come nel bando della selezione pubblica in argomento sia stata espressamente prevista, al punto 4.1, la facoltà per i concorrenti di dichiarare, tra l’altro: "L’eventuale possesso di titoli che, a norma delle disposizioni vigenti, danno diritto alla preferenza nella graduatoria in caso di parità di punteggio".
Nel verbale di deliberazione della Giunta Provinciale di Salerno, n. 429 del 13.12.2010, d’approvazione della graduatoria finale del concorso per n. 10 posti di istruttore tecnico geometra, nella quale il ricorrente ricopre il 17 posto in graduatoria con punti 43,00, superato (nell’ordine) dai controinteressati B., M. e D., tutti con lo stesso punteggio di 43,00, si leggono le seguenti testuali osservazioni:
"Vista la L. n. 127 del 1997, così come modificata dalla L. n. 191 del 1998, che all’art. 3 comma 7 prevede, a parità di punteggio, la precedenza del più giovane d’età";
"Considerato, pertanto, che in caso di punteggio utile in graduatoria, verrà preferito, a parità di votazione, il candidato più giovane";
"Verificato (…) che vi sono casi di punteggio ex aequo tra le posizioni utili, pertanto in graduatoria la precedenza viene attribuita al più giovane d’età".
Conformemente a tale rilievo, sempre nella stessa delibera di G. P., a lato della graduatoria del concorso "de quo", in corrispondenza alle posizioni n. 3) e 9) (utili al conseguimento di due, dei dieci posti messi a concorso) vi sono due asterischi, spiegati, in calce alla stessa graduatoria, nel modo che segue: "Precede per l’età più giovane ai sensi dell’art. 3 comma 7 della L. n. 127 del 1997 così come modificata dalla L. n. 191 del 1998".
Orbene, ritiene il Collegio che l’applicazione dell’art. 3, comma 7, della L. n. 127 del 1997, come modificato dalla L. n. 191 del 1998, che ha condotto l’Amministrazione Provinciale di Salerno ad operare nel modo testé descritto, ai fini dell’approvazione della graduatoria finale del concorso in oggetto, sia illegittimo.
Nella attuale persistente vigenza, in assenza di abrogazione espressa, dell’art. 5 comma 4 del D.P.R. n. 487 del 1994, che prevede i titoli di preferenza a parità di punteggio, e segnatamente, per quanto qui rileva, di quello dei figli a carico, non può ritenersi che la sopravvenuta introduzione nell’ordinamento della disposizione ex art. 3, comma 7 della L. n. 127 del 1997 e ss. mm. ii. abbia determinato un’abrogazione tacita della predetta disposizione del D.P.R. n. 487 del 1994, limitandosi l’art. 3 cit. a stabilire che: "Se due o più candidati ottengono, a conclusione delle operazioni di valutazione dei titoli e delle prove di esame, pari punteggio, è preferito il candidato più giovane di età".
È evidente che la preferenza per il candidato più giovane d’età intanto può valere, dopo che si siano concluse le operazioni di valutazione delle prove d’esame e dei titoli (ivi compresi, evidentemente, i titoli di preferenza a parità di punteggio, ex art. 5 comma 4 D.P.R. n. 487 del 1994); la suddetta disposizione dell’art. 3 co. 7, L. n. 127 del 1997 in pratica, interferisce con la disposizione di cui all’art. 5 cit., solo in quanto quest’ultima, al comma 5, prevedeva, a parità di merito e titoli, la preferenza per la maggiore età.
È evidente che in quel caso – e solo in quel caso – vi è incompatibilità rispetto alla sopravvenuta disposizione legislativa, che ha invece statuito il diverso criterio della minore età, con conseguente abrogazione implicita del diverso precedente criterio ex art. 5 comma 5, lett.c), del D.P.R. n. 487 del 1997.
L’Amministrazione Provinciale, quindi, avrebbe dovuto prima verificare l’eventuale presenza di concorrenti che avevano – come il ricorrente – dichiarato e dimostrato il possesso di titoli di preferenza, a parità di punteggio, e solo qualora detti titoli preferenziali fossero stati insussistenti, applicare il criterio residuale della minore età (a parità di merito e titoli).
Ne risulta confermato che il ricorrente, avendo dichiarato e dimostrato (il punto non è in contestazione) il possesso della preferenza, ex art. 5 comma 4 n. 18) del D.P.R. n. 487 del 1994, aveva diritto ad essere posto, nella graduatoria impugnata, prima dei concorrenti che, pur avendo ottenuto il suo stesso punteggio alle prove d’esame, erano privi di detto titolo di preferenza (o di altro poziore).
Una volta collocato il ricorrente, in quanto dotato del suddetto titolo di preferenza, al posto n. 14 della graduatoria, l’Amministrazione avrebbe poi dovuto graduare gli altri tre concorrenti – che avevano riportato il punteggio di 43,00 – in posizione decrescente, a partire dal più giovane e fino al più anziano d’età, stavolta in corretta applicazione dell’art. 3 comma 7 L. n. 127 del 1997.
La soluzione, individuata dal Collegio, è corroborata dall’esame della giurisprudenza amministrativa in materia: "In tema di concorsi a pubblici impieghi, la giovane età interviene come titolo preferenziale una volta che nessuno degli altri titoli di preferenza sia stato dirimente per attribuire la priorità" (T. A. R. Sicilia Palermo, sez. II, 6 settembre 2007, n. 1985); "Poiché l’art. 5, comma 5, D.P.R. n. 487 del 1994, si deve intendere parzialmente abrogato (per incompatibilità sopravvenuta) dall’art. 3, comma 7, L. n. 127 del 1997 (c.d. "Bassanini 2"), modificato dall’art. 2, L. n. 191 del 1998, si deve ritenere che a parità di punteggio ed in assenza dei titoli di preferenza, il criterio da applicare in caso di pari punteggio in un concorso sia quello della minore età" (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 5234 del 7.09.2009).
Quindi il principio, desumibile in particolare dalla massima segnalata per ultima, è il seguente: il criterio da applicare in caso di pari punteggio in un concorso è quello della minore età, ma ciò solo "in assenza dei titoli di preferenza".
Tale interpretazione si ricava in maniera ancora più chiara, e senza alcuna possibilità di equivoci, dalla lettura della parte d’interesse della motivazione della prefata decisione, ove si considera quanto segue:
"A tal riguardo, benché non rilevante nel presente giudizio, visto che il R. era il più giovane dei tre concorrenti collocati ex aequo e, quindi, si collocava al primo posto della graduatoria, si osserva che l’art. 5, comma 5, D.P.R. n. 487 del 1994, si deve intendere parzialmente abrogato (per incompatibilità sopravvenuta) dall’art. 3, comma 7, L. n. 127 del 1997 (c.d. "Bassanini 2"), modif. art. 2, L. n. 191 del 1998 (cd. "Bassanini 3").
L’art. 3, comma 7, L. n. 127 del 1997, dispone infatti che " … Se due o più candidati ottengono, a conclusione delle operazioni di valutazione dei titoli e delle prove di esame, pari punteggio, è preferito il candidato più giovane di età … ": norma incompatibile con quella di cui all’art. 5, comma 5, D.P.R. n. 487 del 1994 (ove il criterio della minore età è l’ultimo in ordine di importanza), per cui, in base alle regole sulla successione delle leggi nel tempo, si deve ritenere che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 3, comma 7, L. n. 127 del 1997, la norma regolamentare in questione deve essere intesa nel senso che, a parità di punteggio ed in assenza dei titoli di preferenza di cui al precedente comma 4, il criterio da applicare in caso di pari punteggio è quello della minore età, gli altri due risultando applicabili solo in maniera residuale (v. ordinanza Corte cost. n. 268/2001), quando i candidati collocati a pari merito abbiano la stessa età (caso raro ma non impossibile)".
Quindi, in conclusione, se uno dei concorrenti – come nella specie – è in possesso di uno dei titoli di preferenza, ex art. 5 comma 4 D.P.R. n. 487 del 1994, e l’altro, o gli altri, no, è destinato a prevalere in graduatoria il primo; se vi è parità di merito e di titoli di preferenza, prevale invece il più giovane d’età, in tal modo dovendosi ritenere modificata, per effetto dell’art. 3, comma 7, L. n. 127 del 1997, la precedente graduazione dei titoli, stabilita dall’art. 5, comma 5, D.P.R. n. 487 del 1994.
Il ricorso va quindi accolto, essendosi dimostrate fondate le censure svolte dal ricorrente, sub 1) e 2) dell’atto introduttivo del giudizio, con conseguente annullamento, "in parte qua" e nei limiti dell’interesse fatto valere in giudizio (come sopra precisato), della graduatoria impugnata.
Quanto alla richiesta di risarcimento dei danni, subiti dal ricorrente per effetto dell’illegittima deliberazione di G. P. impugnata, la stessa è rimasta orfana di qualsivoglia specificazione, e pertanto non può trovare accoglimento.
Le spese seguono la soccombenza dell’Amministrazione Provinciale di Salerno e sono liquidate come in dispositivo, laddove sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le stesse, quanto ai controinteressati evocati in giudizio (costituiti o meno).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla, "in parte qua" e nei limiti dell’interesse, la graduatoria impugnata.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni, subiti per effetto della delibera di G. P. impugnata, avanzata dal ricorrente.
Condanna la Provincia di Salerno al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, che complessivamente liquida in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I. V. A. e C. N. A. P. come per legge.
Compensa ogni altra spesa processuale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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