Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
D. S.r.l. è una Società operante nel settore della riscossione spontanea e coattiva dei tributi per conto degli Enti pubblici territoriali.
Riferisce in punto di fatto che, a seguito di gara indetta dal Comune di Telgate nel 1989, ha conseguito l’affidamento quinquennale della gestione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni (dall’1/1/1990 al 31/12/1994). Il rapporto contrattuale è stato confermato fino al 31/12/1998, ulteriormente rinnovato per l’anno 1999 e – con successivi provvedimenti di proroga – fino a tutto il 31/12/2009.
Con deliberazione del Commissario straordinario in data 27/3/2009 n. 15, è stato disposto un prolungamento fino al 31/12/2012 (doc. 10), fondato sull’art. 44 della L. 724/94, sull’art. 53 comma 5 del D. Lgs. 446/97 e sull’art. 3 comma 25 del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 248/2005, che ha differito al 31/12/2010 il termine di proroga dei contratti in corso tra Enti locali e Società inserite nell’Albo nazionale.
Con nota del Responsabile del Servizio finanziario del 10/12/2010 è stata dichiarata la risoluzione del contratto in essere con decorrenza 31/12/2010, invocando la novella all’art. 3 comma 25bis introdotta con D.L. 40/2010 conv. in L. 73/2010. Con successiva deliberazione giuntale 22/12/2010 n. 134 il servizio è stato affidato in via diretta alla controinteressata, con decorrenza 1/1/2011 e per un periodo triennale (doc. 2 Comune).
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
SULLA RISOLUZIONE DEL RAPPORTO
a) Violazione dell’art. 7 della L. 241/90 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, che si rivela indispensabile prima di adottare qualsiasi provvedimento di secondo grado;
b) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 25bis del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248, poiché la norma citata impone certamente di intraprendere, dall’1/1/2011, procedure ad evidenza pubblica per individuare il concessionario della riscossione (ponendo fine al regime delle proroghe reiterate), e tuttavia non prevede in alcun modo revoche ipso jure delle concessioni in corso;
c) Violazione e falsa applicazione, sotto un diverso profilo, dell’art. 3 comma 25 del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248, in quanto nel passaggio al nuovo regime è ammesso il prolungamento della fase transitoria, che si può realizzare disponendo (fino alla data del 31/12/2010) la proroga delle concessioni in corso;
d) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.L. 29/12/2010 n. 225, di differimento al 31/3/2011 del termine fissato dall’art. 3 comma 25bis già analizzato, mentre con successivo D.M. sarà possibile prorogare ulteriormente la data fino al 31/12/2011;
e) Violazione dell’art. 3 della Costituzione e del principio di parità di trattamento, ingiustizia manifesta, dato che l’atto di risoluzione – assunto invocando esigenze di apertura alla concorrenza – è stato accompagnato da un nuovo affidamento diretto, con conseguente contraddittorietà della decisione di non svolgere alcuna gara;
SULL’AFFIDAMENTO A TERZI
f) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 25bis del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248, dal momento che detta norma impone di individuare il concessionario – dall’1/1/2011 – mediante procedure ad evidenza pubblica, mentre l’amministrazione ha optato per un affidamento diretto.
La ricorrente chiede il risarcimento del danno patrimoniale e del danno provocato alla propria immagine e alla reputazione commerciale.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, formulando eccezioni in rito e chiedendo nel merito la reiezione del gravame. Il Comune ha puntualizzato che Fraternità Sistemi è una Cooperativa Sociale ONLUS che offre opportunità lavorative a persone residenti in condizione di difficoltà, gravanti sui servizi sociali locali.
Con ordinanza n. 174, adottata nella Camera di consiglio del 10/2/2011, questo Tribunale ha ritenuto di fissare sollecitamente la discussione del merito della causa in applicazione dell’art. 55 comma 10 del Codice del processo amministrativo.
Alla pubblica udienza del 4/5/2011 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente censura i provvedimenti con i quali l’amministrazione comunale ha dapprima statuito la risoluzione anticipata del contratto avente per oggetto l’attività di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, e di seguito ha assegnato all’impresa controinteressata la gestione del servizio senza il previo esperimento di una gara pubblica.
1. La controinteressata eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sullo scioglimento del contratto in corso, coinvolgendo detta scelta dell’amministrazione la fase esecutiva del rapporto nella quale affiorano posizioni di diritto soggettivo.
La tesi avanzata non è condivisibile.
1.1 I giudizi aventi ad oggetto le vicende di un rapporto di concessione di pubblico servizio, compresa la decadenza – ove non estesi a indennità, canoni ed altri corrispettivi – rientravano nella giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 33 del D. Lgs. 80/98, nel testo modificato dall’art. 7 della L. 205/2000 e risultante dalla dichiarazione di illegittimità pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004 (Consiglio di Stato, sez. V – 30/9/2010 n. 7214). Detta asserzione deve essere oggi confermata con riferimento all’art. 133 comma 1 lett. c) del Codice del processo amministrativo, in vigore dal 16/9/2010, ai sensi del quale rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…". Anche la Corte di Cassazione (sez. unite civili – 18/3/2008 n. 27336) ha avuto modo di sostenere che le controversie in tema di concessione di pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi – riservate alla giurisdizione del giudice ordinario – sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, e cioè quelle nelle quali non viene in alcun modo in rilievo il potere autoritativo della pubblica amministrazione a tutela di interessi generali.
1.2 La delineata impostazione presuppone che il rapporto controverso sia qualificabile come concessione di pubblico servizio. A detta conclusione è pervenuta in più occasioni la giurisprudenza, la quale ha osservato che la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono attività di "servizio pubblico" (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 12/3/2010 n. 621) affidato sulla base di un contratto che – pur utilizzando talora il termine "appalto", talora il termine "concessione" – riguarda in realtà un rapporto concessorio: questo intercorre tra amministrazione, concessionario ed utenti, ed il secondo agisce in luogo della prima riscuotendo i proventi dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissione e riversandoli poi all’amministrazione, trattenendo un aggio (T.A.R. Toscana, sez. I – 25/11/2009 n. 2001; si veda anche Consiglio di Stato, sez. V – 10/8/2010 n. 5566). Anche questo Tribunale (cfr. sentenza 7/12/2007 n. 1313) ha osservato che la gara per l’affidamento dei servizi innanzi citati (nonché dell’attività di materiale esposizione dei manifesti) ha per oggetto una concessione, in quanto l’aggiudicatario assume totalmente il rischio dell’iniziativa intrapresa e la sua remunerazione avviene attraverso la riscossione di un aggio percentuale calcolato sull’ammontare corrisposto dagli utenti: il cd. "criterio della gestione" è l’indice rilevante ai fini dell’individuazione dei tratti distintivi tra concessione di servizi pubblici ed appalto di servizi, e nella specie il concessionario sopporta direttamente i rischi economici dell’attività, mentre i destinatari della prestazione sono i cittadini utenti e non l’amministrazione.
Infine anche la Corte di Cassazione (sez. unite civili – 16/12/2009 n. 26280) ha statuito che la gestione e la riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni costituiscono un servizio pubblico.
1.3 Non è pertanto condivisibile la ricostruzione proposta dalla difesa dell’amministrazione, la quale mette in luce le peculiarità dell’oggetto del servizio, che contempla la riscossione di imposte e diritti (e non di corrispettivi) e viene reso esclusivamente a favore dell’amministrazione senza addebitare il relativo costo alla collettività (gli utenti pagano esclusivamente l’imposta e il diritto e non versano alcun onere aggiuntivo. mentre il concessionario trattiene una percentuale del riscosso quale corrispettivo per l’attività svolta a favore del Comune).
1.4 Osserva il Collegio che le prestazioni richieste al privato gestore – chiamato a predisporre un’organizzazione di tipo imprenditoriale – sono rivolte in modo generalizzato a favore della cittadinanza, ossia sono erogate ad una collettività indeterminata di utenti secondo caratteri di universalità, continuità ed uniformità (cfr. sentenza T.A.R. Brescia 26/11/2008 n. 1689 su una fattispecie di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani).
Tali caratteristiche sono rintracciabili nella proposta di atto di concessione predisposta dalla controinteressata (doc. 14 Comune). In particolare l’art. 13 – rubricato "Struttura e servizio pubblico" – prevede l’obbligo di allestire e mantenere sul territorio comunale un ufficio facilmente accessibile al pubblico, aperto per un tempo adeguato secondo le esigenze dei contribuenti e dell’utenza (connotato dell’universalità: commi 1, 2 e 3). L’obbligo di continuità è sancito all’art. 18, ai sensi del quale i servizi riguardanti la concessione – qualificati espressamente come "servizi pubblici" – non potranno essere sospesi o abbandonati salvo casi di forza maggiore.
Né a conclusioni diverse si deve pervenire per il fatto che la remunerazione dell’attività svolta dal privato è costituita da una percentuale sull’ammontare dell’imposta e dei diritti, poiché in ogni caso il compenso è direttamente collegato al quantum dovuto dai singoli cittadini soggetti passivi e si inserisce nel rapporto trilaterale che coinvolge gli stessi, il gestore e l’amministrazione.
1.5 La qualificazione del rapporto di cui si discute come concessione di pubblico servizio comporta in definitiva che le relative controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2. Passando all’esame del merito ed in particolare del primo "versante" del ricorso introduttivo – diretto a contestare l’anticipata risoluzione del rapporto – il Collegio ritiene che le censure non siano meritevoli di positivo scrutinio.
Con le doglianze di cui ai punti b) e c) dell’esposizione in fatto parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 commi 25 e 25bis del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248, in quanto:
o le norme citate impongono certamente di intraprendere, dall’1/1/2011, procedure ad evidenza pubblica per individuare il concessionario della riscossione (ponendo fine al regime delle proroghe reiterate), e tuttavia non prevedono in alcun modo revoche ipso jure delle concessioni in corso, che rischiano di compromettere la continuità del servizio e di violare i principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa;
o nel passaggio al nuovo regime è ammesso il prolungamento della fase transitoria, disponendo (fino alla data del 31/12/2010) la proroga delle concessioni in corso: il Commissario ha coerentemente esteso il rapporto fino al 31/12/2012, nel rispetto della norma la quale ammette la proroga purchè la relativa facoltà sia esercitata anteriormente alla scadenza ultima.
L’articolata censura è priva di pregio.
2.1 Il Collegio ritiene anzitutto di richiamare la sentenza della Corte di Giustizia in data 17/7/2008 (causa C347/2006), pronunciata sul regime di distribuzione del gas naturale nel mercato italiano e che tuttavia esprime principi generali validi per i rapporti concessori. La Corte ha tra l’altro ribadito che le autorità pubbliche, qualora intendano affidare a privati una concessione, se da un lato non sono obbligate ad applicare le direttive che regolano la distinta figura dell’appalto, sono d’altro canto tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE, ed in particolare il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità: ciascuna amministrazione deve garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza ed il contestuale controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
Al riguardo la giurisprudenza interna è da tempo uniforme nel ritenere illegittima la scelta di procedere a trattativa privata per l’individuazione del concessionario di un servizio, per contrasto con le norme ed i principi desumibili dall’ordinamento comunitario, ed in particolare con i principi di non discriminazione territoriale e di libera prestazione dei servizi sanciti dall’art. 59 del Trattato CEE, aventi diretta applicabilità nel territorio nazionale (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 21/6/2007 n. 1683; T.A.R. Molise – 2/7/2008 n. 677).
Anche per i contratti esclusi dal raggio di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, gli Enti aggiudicatori che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, ed il principio di non discriminazione in base alla nazionalità in particolare (sentenza 7/12/2000 punto 60 – causa C324/98 Telaustria c. Telekom Austria AG). Si è da tempo affermato il principio che in tema di affidamento, mediante concessione, di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, le regole fondamentali dell’ordinamento comunitario ed i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impongono all’amministrazione procedente di dare adeguata pubblicità agli affidamenti e di evitare la discriminazione delle imprese, attivando procedure competitive selettive.
In buona sostanza, i canoni guida in materia di affidamento delle commesse pubbliche esigono, a fini di trasparenza e di salvaguardia della concorrenza, la diffusione delle informazioni relative ai contratti da stipulare per consentire sia l’eguale possibilità di accesso delle imprese alle gare sia l’obiettiva ed imparziale selezione dei candidati (T.A.R. Sardegna, sez. I – 23/2/2007 n. 109; Consiglio di Stato, sez. VI – 30/1/2007 n. 362).
2.2 Sempre sull’argomento rileva il Collegio che, in ossequio ai principi comunitari, con l’art. 23 della L. 23/2005 è stata eliminata la possibilità – dapprima espressamente contemplata – di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti: alla scelta legislativa è stata riconosciuta una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche di altre disposizioni dell’ordinamento che si potrebbero risolvere, di fatto, nell’elusione del predetto divieto. Per assicurare l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, dunque, l’intervento normativo di cui sopra "dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero – in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici – l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti" (Consiglio di Stato, sez. IV – 31/10/2006 n. 6462; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 22/6/2007 n. 1086; Sentenza sezione 11/3/2011 n. 419).
2.3 In quest’ottica devono essere interpretati i riferimenti normativi che regolano la fattispecie controversa, ed in particolare l’art. 3 commi 25 e 25bis del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248 così come modificato dal D.L. 40/2010 conv. in L. 73/2010.
2.4 Anzitutto l’attività dell’interprete deve essere guidata dal contesto normativo di riferimento che assume – quale obiettivo prioritario – la liberalizzazione del mercato e l’apertura al confronto concorrenziale fra i vari gestori, ed ogni norma volta a ritardare il raggiungimento dei predetti obiettivi va applicata con stretto rigore e nei casi espressamente previsti, anche al fine di rispettare gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria.
Pertanto la scadenza introdotta dal legislatore è fissata inderogabilmente al 31/12/2010, senza che i singoli Enti locali possano deliberare in epoca anteriore una proroga per estendere i rapporti oltre tale data.
2.5 In secondo luogo va richiamato l’art. 23bis del D.L. 112/2008 conv. in L. 133/2008, nel testo vigente, che disciplina "l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale…" (comma 1), e le cui disposizioni "… si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili", salve deroghe per particolari ambiti che però non coinvolgono la materia di cui è causa.
L’art. 23bis comma 2 individua le modalità di conferimento dei servizi pubblici locali, ossia l’attivazione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica (lett. a), la creazione di una società a partecipazione mista pubblica e privata (a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica – lett. b) e l’affidamento ad una Società in house purchè ricorrano rigorosi presupposti (comma 3).
Il comma 8 disciplina il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 e, salve particolari ipotesi che non ricorrono nella fattispecie, le gestioni affidate (che appunto non rientrano nei casi di cui alle lettere a, b, c e d), cessano comunque entro e non oltre la data del 31/12/2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’Ente affidante. Si tratta dunque di una cessazione automatica, la quale si produce a prescindere dall’emanazione di un atto o di un provvedimento.
2.6 Il problema a questo punto investe l’efficacia di un’eventuale deliberazione che stabilisce un termine più ampio – come nella fattispecie – in violazione della scadenza prefissata. Essa si pone in contrasto con una norma imperativa di legge e a questo proposito il Collegio fa proprie le considerazioni sviluppate nella precedente pronuncia di questa Sezione (12/6/2009 n. 1121, il cui appello è stato dichiarato estinto con decreto presidenziale 24/9/2010 n. 7111), resa anch’essa nella materia della distribuzione del gas naturale, caratterizzata da una minuziosa disciplina del cd. periodo transitorio delle concessioni in essere (sovente stipulate per una lunga durata, anche di 3040 anni) in vista dell’apertura al mercato mediante gare pubbliche. In quella fattispecie le parti (Ente locale e impresa privata) avevano concluso un accordo integrativo che contemplava una scadenza della concessione al 31/12/2012, prescindendo dalla rigida disciplina di legge in vigore al momento della sua stipula, che prevedeva una scadenza massima inferiore, ovvero il 31/12/2010. In altre parole, l’intesa sanciva per l’apertura alla concorrenza della distribuzione del gas nel Comune coinvolto una scansione temporale diversa da quella fissata in via autoritativa dalla legge, la quale introduceva scadenze rigide e ipotesi tassative di proroga: la pattuizione pertanto dava origine ad un contrasto con norme imperative di legge, paralizzando tra l’altro sino alla sua scadenza la possibilità del Comune di indire una pubblica gara per affidare il servizio. Da queste considerazioni il Collegio ha raggiunto la conclusione che l’atto aggiuntivo fosse nullo, così come la delibera che ne aveva autorizzato la stipulazione.
2.7 La deliberazione del Commissario straordinario n. 15/2009 era dunque in contrasto con una norma imperativa di legge e pertanto l’atto impugnato in questa sede è stato correttamente e doverosamente adottato.
3. Alla luce di tali considerazioni è infondata la censura afferente alla violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.L. 29/12/2010 n. 225, di differimento al 31/3/2011 del termine fissato dall’art. 3 comma 25bis già analizzato, quando con il D.M. era possibile prorogare ulteriormente la data fino al 31/12/2011 (circostanza che in effetti si è verificata).
3.1 Il provvedimento in esame soggiace al principio tempus regit actum a fronte del D.L. 225/2010 che non ha portata retroattiva, e in ogni caso la scadenza era stabilita ope legis alla data del 31/12/2010: gli atti di proroga o di incremento del termine di scadenza non erano di conseguenza assolutamente dovuti e pertanto ben poteva l’Ente rifiutarsi di procrastinare ulteriormente il rapporto in essere.
4. E’ infine infondata anche la censura con la quale parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 della L. 7/8/1990 n. 241 per inosservanza del principio del contraddittorio, non avendo il Comune consentito alla Società di interloquire nel procedimento di revoca.
Il Collegio osserva che gli effetti che la ricorrente assume lesivi sono collegati ope legis alla data di scadenza (31/12/2010) e non scaturiscono dalla deliberazione dell’Ente, per cui non si è trattato di un atto di secondo grado ma di una determinazione che ha preso atto dello scioglimento statuito ex lege.
5. Quanto all’ultima censura, riguardante la violazione dell’art. 3 della Costituzione e del principio di parità di trattamento e l’ingiustizia manifesta, dato che la risoluzione – adottata invocando esigenze di apertura alla concorrenza – è stata accompagnata da un nuovo affidamento diretto, la stessa deve essere trattata unitamente alla successiva doglianza sollevata contro la determinazione 22/12/2010 n. 134.
6. Il Collegio è ora chiamato ad affrontare l’ulteriore censura sviluppata nell’atto introduttivo del giudizio, orientata contro l’atto di affidamento a terzi del servizio.
6.1 Il Comune eccepisce la carenza della legittimazione e dell’interesse ad agire contro il provvedimento innanzi citato, poiché D. è priva dei requisiti elencati dall’art. 1 della L. 381/91 e non potrebbe in ogni caso conseguire la gestione del servizio con la stipula di una convenzione regolata da quella legge.
L’eccezione è infondata.
6.2 L’indizione di una gara in esito all’eventuale accoglimento della censura esigerebbe certamente – affinchè la ricorrente possa prendervi parte – la previsione nella nuova lex specialis di requisiti di ammissione non coincidenti con quelli enunciati all’art. 1 della L. 381/91 (che non sono pacificamente posseduti da D.). Posto che nella fattispecie non ha avuto luogo alcuna selezione, la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’individuazione dell’impresa controinteressata, per cui l’eventuale rimozione giurisdizionale del disposto affidamento diretto imporrebbe all’amministrazione di compiere nuove valutazioni sull’opportunità di indire una gara e sui requisiti da prescrivere in capo alle imprese interessate a partecipare: l’esito di tale riedizione del potere potrebbe in buona sostanza concludersi con la decisione dell’amministrazione di avviare un confronto comparativo allargato a tutte le imprese in possesso dei requisiti minimi e tale chance – seppur allo stato astratta – è sufficiente a radicare l’interesse al ricorso (cfr. sentenza Sezione 27/5/2010 n. 2164 confermata dal Consiglio di Stato, sez. III – 12/4/2011 n. 2262).
6.3 Altra questione pregiudiziale di rito, introdotta dal Comune con la memoria dell’1/4/2011, riguarda l’inammissibilità della doglianza che investe l’affidamento del servizio alla controinteressata: parte ricorrente avrebbe omesso di svolgere nel ricorso introduttivo (e non avrebbe posto rimedio a tale lacuna con la proposizione di motivi aggiunti) la censura sull’illegittima applicazione dell’art. 5 della L. 381/91, ma si sarebbe limitata a denunciare l’avvenuto affidamento senza l’indizione di una gara. L’atto impugnato è stato assunto sulla base della disciplina derogatoria introdotta dalla disposizione appena citata, e parte ricorrente non avrebbe mosso alcun rilievo sull’insussistenza dei presupposti per la sua applicazione.
L’eccezione è infondata.
6.4 E’ noto al Collegio che nel giudizio amministrativo sono inammissibili le censure non ritualmente sollevate con il gravame introduttivo o i motivi aggiunti (e racchiuse in semplice memoria non notificata alla controparte) sia quando siano completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel ricorso introduttivo, ma anche quando – pur richiamandosi ad un motivo già ritualmente dedotto – introducano elementi nuovi ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il compito di mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame e non anche di ampliamento del "thema decidendum" (cfr. T.A.R. Basilicata – 14/1/2011 n. 35; T.A.R. Liguria, sez. I – 25/10/2010 n. 10015; T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 8/7/2010 n. 16615).
Detta ipotesi tuttavia non collima con quanto si è verificato nella fattispecie in esame, poiché parte ricorrente, alle pagg. 10 e seguenti del gravame introduttivo, ha minuziosamente contestato l’affidamento diretto alla controinteressata non accompagnato dalla gara pubblica, cui l’amministrazione era (asseritamente) tenuta sulla base della normativa vigente, diffusamente esposta. Il thema decidendum si è in questo modo cristallizzato sulla legittimità o meno della scelta del Comune di Telgate di non esperire una procedura selettiva per l’aggiudicazione della gestione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni. I passaggi dell’atto introduttivo del gravame che affrontano il tema della violazione dell’obbligo di gara individuano dunque con sufficiente chiarezza il supposto vizio di legittimità.
In questa prospettiva, la sussistenza dei presupposti per la deroga all’obbligo di indire una gara pubblica – identificati dall’Ente locale nell’art. 5 della L. 381/91 – rappresentano un fattore potenzialmente paralizzante della pretesa esposta da D. e tuttavia introducono una questione in diritto (che il giudice è chiamato a risolvere) che non incide sul petitum originariamente sviluppato. In altri termini l’eventuale correttezza della decisione del Comune si fonda sulla deroga al generale obbligo di gara pubblica, quest’ultimo puntualmente dedotto nell’atto di ricorso e sottoposto al giudizio incardinato presso questo Tribunale: è evidente che non era esigibile un’ulteriore impugnazione dell’atto di affidamento per contestare i profili di diritto di cui all’art. 5 della L. 381/91 (così come accadrebbe ove affiorasse dagli atti la sussistenza di diverse ipotesi derogatorie che ammettono la trattativa privata), che comunque devono essere apprezzati dal giudice ai sensi del principio jura novit curia.
6.5 Va detto infine, con riguardo all’ulteriore eccezione in rito, che l’affidamento ad una Cooperativa sociale ex L. 381/91 integra una decisione di merito ben sindacabile dal giudice amministrativo quanto alla ricorrenza delle condizioni di legge che derogano all’obbligo di gara.
7. Passando all’esame del merito, D. deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 25bis del D.L. 30/9/2005 n. 203 conv. in L. 2/12/2005 n. 248, dal momento che detta norma impone di individuare il concessionario mediante procedure ad evidenza pubblica dall’1/1/2011 mentre l’amministrazione ha optato per un affidamento diretto: a questo proposito invoca i dati normativi che prevedono l’obbligo di gara (art. 28 D. Lgs. 507/93, art. 52 del D. Lgs. 446/97; art. 1 L. 337/98; art. 10 del regolamento comunale dell’imposta di pubblicità).
L’amministrazione oppone che l’affidamento diretto è stato disposto a favore di una Cooperativa sociale di tipo B in virtù di una norma speciale di deroga, dopo che già aveva ottenuto la gestione dei tributi ICI, TARSU e TOSAP.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
7.1 Già si è diffusamente argomentato sul fatto (cfr. punti 1.2, 1.3, 1.4) che il servizio oggetto di affidamento deve essere qualificato come "servizio pubblico locale", rivolto all’esterno in quanto diretto a soddisfare i bisogni dell’intera collettività. In proposito questa Sezione ha già affermato (cfr. sentenza 30/3/2009 n. 719) che "tale qualificazione comporta l’impossibilità di applicare la norma speciale ora richiamata, la quale limita l’operare della deroga alle garanzie della gara pubblica, ai fini dell’affidamento del servizio, al solo caso in cui l’ente pubblico debba acquistare beni e servizi in proprio favore e non anche affidare a soggetti diversi lo svolgimento di servizi destinati ai terzi".
Il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale indirizzo, peraltro avallato dal Consiglio di Stato investito dell’appello (sez. V – 11/5/2010 n. 2829), il quale ha sostenuto che "… come correttamente ritenuto dal Tar, la richiamata disposizione, nel riferirsi alla "fornitura di beni e servizi", offre agli enti pubblici e alle società di capitali a partecipazione pubblica la possibilità di stipulare, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi – diversi da quelli sociosanitari ed educativi e di importo inferiore a quello preso in considerazione dalle direttive comunitarie in materia di appalti – in favore dell’amministrazione richiedente e non già l’affidamento di servizi pubblici locali". In altra fattispecie (servizio di scuolabus) è stato ribadito che l’art. 5 comma 1 della L. 381/91, in base alla sua formulazione, non consente di utilizzare le convenzioni ivi previste per l’affidamento di servizi pubblici locali, quale deve considerarsi il servizio di scuolabus (Consiglio di Stato, sez. V – 2/8/2010 n. 5100).
7.2 La controinteressata ricostruisce l’istituto convenzionale ex art. 5 della L. 381/91 mettendo in luce la sua funzione peculiare, avendo ad oggetto non soltanto l’erogazione del servizio ma anche l’impiego di personale svantaggiato, quale mission finalizzata alla promozione di soggetti che altrimenti resterebbero inevitabilmente marginalizzati e a carico del sistema assistenziale locale.
7.3 Detta condivisibile chiave di lettura, acutamente collegata al principio costituzionale di uguaglianza sostanziale, può trovare un efficace strumento di realizzazione alla luce del preambolo (punto 28) della direttiva 2004/18/CE, ai sensi del quale "L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società. In questo ambito i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti". Di seguito l’art. 19 della direttiva – rubricato "Appalti riservati" – prevede che "Gli Stati membri possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione".
Del resto, tali esigenze sono state comunque già prese in esame dalle sentenze sopra segnalate, le quali hanno statuito da un lato che "Le, seppur meritevoli di attenzione, finalità di incremento dell’occupazione potranno fare ingresso nella procedura, mediante la previsione di apposite clausole nel capitolato di gara" (cfr. sentenza T.A.R. Brescia 719/2009) e dall’altro che "… l’art. 52 del D. Lgs. 163/2006, di recepimento dell’art. 19 della Direttiva 2004/18, appresta strumenti di tutela a particolari istanze sociali, autorizzando, nell’ambito delle procedure di selezione per l’aggiudicazione di taluni appalti, una riserva nella partecipazione a particolari categorie meritevoli di protezione sociale, senza tuttavia escludere in radice l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica" (Consiglio di Stato, sez. V – 2829/2010).
Dunque le ben apprezzabili necessità evidenziate dal Comune e dalla controinteressata possono essere affrontate attraverso prescrizioni particolari della lex specialis della gara ovvero attraverso meccanismi di riserva – in favore di Cooperative sociali di tipo B – della partecipazione a gare per l’affidamento di servizi pubblici, salvo il coordinamento tra l’art. 52 del D. Lgs. 163/2006 e la L. 381/91 anche alla luce del principio costituzionale di uguaglianza.
8. In definitiva il profilo di ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di affidamento alla controinteressata del servizio di riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti pubbliche affissioni.
9. E’ priva di fondamento la domanda risarcitoria.
9.1 La legittimità dell’adozione dell’atto di risoluzione esclude in radice la configurabilità del danno patrimoniale e all’immagine, una volta riconosciuta la bontà della condotta dell’amministrazione.
9.2 Non risultano meritevoli di apprezzamento neppure la richiesta di equo indennizzo ex art. 11 della L. 241/90 e del danno emergente, quantificato nella memoria finale (comprendente il costo della fidejussione assicurativa per la corretta esecuzione appalto, i costi vivi per l’acquisto materiale necessario ad affissioni, la rinuncia ai trasferimenti erariali per mancate entrate relative all’imposta sulla pubblicità).
9.3 Già si è sottolineato (cfr. punti 2.1 – 2.7) come la deliberazione del Commissario straordinario fosse chiaramente in contrasto con una norma imperativa di legge. In aggiunta si può osservare come l’ordinamento interno e comunitario della metà degli anni "90 erano chiari ed univoci nell’imporre la gara pubblica quale metodo ordinario di scelta del contraente privato. La direttiva 18/6/1992 n. 50 (recepita nel nostro paese con il D. Lgs. 17/3/1995 n. 157) aveva circoscritto a casi enumerati e tassativi la possibilità di affidare gli appalti di servizi mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando. La chiarezza del quadro normativo è stata sostenuta dalla giurisprudenza comunitaria sviluppatasi nel periodo successivo: così si è affermato che l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi senza previa pubblicazione del bando di gara nella "Gazzetta Ufficiale" delle Comunità europee costituisce inadempimento da parte dello Stato membro, mentre la disposizione che ammette il ricorso alla procedura negoziata – derogando ad una norma fondamentale del Trattato – deve essere interpretata restrittivamente e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che la giustificano gravano su colui che intende avvalersene (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V – 10/4/2003; Corte giustizia CE, sez. I – 14/10/2004 n. 340). Nell’ambito dei servizi pubblici, anche la giurisprudenza nazionale ha statuito che il ricorso, in via ordinaria, alla gara pubblica in ossequio alle esigenze di imparzialità e trasparenza è richiesto dai principi generali, e che l’affidamento a trattativa privata presuppone dunque una motivazione particolarmente rinforzata, dalla quale devono risultare le ragioni di deroga alla procedura dell’asta e della licitazione privata: (nello specifico settore delle concessioni del servizio di distribuzione del gas T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 29/6/1999 n. 2523; sez. III – 23/9/1998 n. 2167; sentenza T.A.R. 27/10/1992 n. 1138).
9.4 Posto che nella fattispecie non siamo di fronte ad una revoca ma alla presa d’atto di una naturale scadenza ex lege (cfr. punto 3.1) non è possibile riconoscere alcuna posizione di affidamento qualificato in capo all’impresa ricorrente, la quale ha in definitiva ottenuto il rinnovo della concessione in un momento nel quale l’invalidità dell’affidamento oltre la data del 31/12/2010 poteva assolutamente ritenersi sicura e pacifica.
9.5 Per il resto, la chance di partecipare alla nuova gara (e la possibilità di risultare vincitrice all’esito della riedizione del potere amministrativo) è conseguenza satisfattiva per l’interesse della ricorrente e in proposito non sussiste allo stato alcuna altra utilità che debba essere riconosciuta con lo strumento risarcitorio.
10. In conclusione il gravame deve essere parzialmente accolto, mentre va respinta la domanda risarcitoria. Nulla è stato dedotto sul nuovo contratto tra Comune e controinteressata, che si deve presumere non ancora sottoscritto. In ogni caso, l’amministrazione è tenuta ad agire sollecitamente per disporre un nuovo affidamento legittimo, con la possibilità di autorizzare medio tempore una breve proroga all’attuale gestore per il tempo strettamente necessario.
La parziale soccombenza reciproca e la complessità di alcune questioni giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto di affidamento alla controinteressata del servizio di riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti pubbliche affissioni.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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