Il caso in esame ci vede assumere le vesti del difensore di Tizio, imputato del delitto di pornografia minorile (ex art. 600 ter c.p.), di produzione e distribuzione di materiale osceno (ex art. 528c.p.), e di diffamazione (ex art 595 c.p.).
Infatti Tizio non accettando la rottura di una relazione sentimentale con Caia, aveva divulgato in rete un filmato che li vedeva ripresi durante un rapporto sessuale, che egli stesso aveva registrato.
Il suo gesto aveva fini vendicativi e diffamatori della giovane Caia, che all’epoca dei fatti aveva anni 14, mentre lo stesso Tizio aveva già raggiunto la maggiore età.
Premesso che è punito con la reclusione, chiunque offende l’altrui reputazione, tale gesto risulta ancor più offensivo se, per raggiungere tale scopo, ovvero l’offesa altrui, venga usato un materiale osceno.
Quindi entrambe le condotte di Tizio, fin qui descritte sono punite dagli art 595 c.p. e 528 c.p..
Ancor più sanzionata è la condotta di chi anche se a fini semplicemente vendicativi, pubblichi in rete scene di un rapporto sessuale, quale è la condotta di Tizio.
Questa condotta, qualora vede interessata una minore, è disciplinata dall’art 600 ter c.p..
La condotta di Tizio rientra certamente in quella descritta e sanzionata nel terzo comma dell’art 600ter, per aver divulgato in rete il video registrato.
Il terzo comma dell’art. 600 ter c.p. prevede l’ ipotesi di reato:“ la divulgazione, la diffusione del materiale pornografico.
La disposizione contiene una clausola di riserva.
Secondo detta clausola le fattispecie previste dal terzo comma dell’art.600ter delittuose da essa hanno, carattere sussidiario e residuale rispetto a quelle delineate dai primi due commi del medesimo articolo.
Conseguenza è che il terzo comma sanzionda l’autore delle condotte diffusive quando è persona diversa da colui che ha prodotto o commercializzato il materiale pornografico.
Il produttore che si occupa anche di divulgare o diffondere il materiale pedopornografico risponde unicamente dei più gravi reati di cui all’art. 600ter primo e secondo comma c.p., rispetto al quale la successiva immissione del materiale nella sfera di disponibilità di terzi fruitori rimane assorbita come post factum non punibile.
Quindi nei confronti di Tizio l’attenzione si pone sulla necessità di un accertamento delle forme delle condotte di produzione, di distribuzione, di divulgazione, pubblicazione in rete del materiale pedopornografico in questione.
Le condotta certamente implicano tutte, una reale capacità diffusiva e di propagazione del materiale fra i destinatari della comunicazione.
Debba escludersi l’idoneità della condotta solo quando questa non raggiunge una cerchia indefinita di soggetti, ovvero un gruppo determinato o determinabile di persone.
Solo in questa ipotesi non si perfezionata la fattispecie oggettiva di cui all’art. 600 ter terzo comma c.p..
Così non è stato per Tizio.
Infatti Tizio divulgando il materiale in rete ha messo a disposizione ed ha reso accessibile a un numero indeterminato di persone il materiale pornografico ottenuto mediante l’utilizzazione della minore Caia.
È indispensabile che questa attività sia rivolta a più di una persona, per perfezionarsi la fattispecie.
Infatti così è stato nella condotta di Tizio, quando ha pubblicato il materiale pedopornografico mettendolo a disposizione ed a conoscenza del pubblico, ossia di una pluralità, più o meno vasta, di persone.
La fattispecie delittuosa del terzo comma si consuma nel momento in cui l’agente pone in essere, anche una sola volta, una delle quattro forme alternative della condotta tipica., e quindi nel momento in cui il materiale oggetto di essa è immesso nella rete, stante nella possibilità di accesso ad un numero indeterminato di persone ( Cass. Pen. n. 25232/05).
Nel senso che il delitto di distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione di materiale pedo-pornografico non è un reato abituale e può concretizzarsi anche in un solo atto( Cass., n. 236073/06).
Quindi nel caso di specie in esame, a parere di chi scrive nei confronti di Tizio potrà ascriversi il delitto previsto all’art 600ter terzo comma, per l’aver riversato in rete il filmato pornografico relativo alla ex ragazza minorenne, sfruttando le immagini della stessa al fine di diffamarla.
Detto intento, ovvero diffamare l’ex ragazza minorenne, era l’utilità che Tizio voleva ricavare dal filmato, infatti la Cass. n. 698/06 definisce "sfruttamento" in una qualsiasi utilità, non necessariamente economica, e quindi nel caso in specie l’utilità è consistita nella diffamazione della ragazza minorenne.
Specifica la stessa cass. che l’elemento soggettivo non implica uno scopo di lucro, ma è sufficiente il fine di trarre un vantaggio dall’attività di "sfruttamento" della ragazza minorenne.
Nel caso in specie il fine "vendicativo" di Tizo integra l’elemento soggettivo del reato, ovvero la volontarietà di divulgare e pubblicare il filmato in un ambito potelziamente illimitato come è quello internet.
Inoltre a parere di chi scrive sembra potersi applicare anche il primo comma dell’art. 600 ter.
Il legislatore con detta norma ha inteso punire, con la reclusione da sei a dodici anni, chiunque sfrutti i minori degli anni diciotto al fine di produrre materiale pornografico.
Per "produzione di materiale pornografico" si intende, la trasposizione di detto materiale su supporti di varia natura.
Si tratta di una nuova ipotesi di reato, introdotta dalla legge n. 38/2006.
Per materiale pornografico deve intendersi, invece, qualsivoglia supporto (come ad esempio, floppy disk, cd rom, videocassette), anche di natura informatica, rappresentante immagini o esibizioni di carattere pornografico, alle quale partecipi una persona minore di età.
In altre parole, nel primo comma dell’art. 600 ter c.p. il legislatore vuole sanzionare il momento della realizzazione dello sfruttamento, che consiste sia nell’esibizione fine a se stessa, sia nella riproduzione su supporti di varia natura, condizione per la creazione del materiale che poi potrà essere, diffuso o detenuto.
La condotta di questa fattispecie è stata indicata in termini ampi e generici, in modo da poter ricondurre una vasta gamma di comportamenti che vengono socialmente percepiti come fortemente negativi.
Il delitto previsto dal primo comma dell’art. 600 ter c.p., è volto a sanzionare qualsiasi impiego di persone minori di età per la produzione di materiale pornografico, ancorché funzionale esclusivamente all’appagamento di personali istinti sessuali, indipendentemente da qualsivoglia finalizzazione commerciale.
Le due fattispecie delittuose, si assorbono, così che il soggetto che diffonde il prodotto pedopornografico, da lui stesso realizzato tramite l’impiego di persone minori di età, risponderà del delitto più grave, quello appunto previsto al primo comma.
In sostanza il primo comma vieta, come per la condotta di Tizio, la semplice utilizzazione di persone minori di età, nella produzione di materiale pornografico, sanziona qualsivoglia impiego sessuale di una persona minore degli anni diciotto, a prescindere dall’eventuale ritorno economico che possa derivarne al soggetto agente e dal carattere occasionale o meno di questo impiego.
Anche la produzione casalinga e artigianale di materiale pornografico, effettuata al di fuori di qualsiasi contesto organizzativo di tipo imprenditoriale e al solo scopo di soddisfare propri istinti libidinosi, quindi, può integrare il reato, qualora comporti il coinvolgimento di persone minori degli anni diciotto in attività di natura sessuale.
Il primo comma, quindi, attribuisce rilievo anche al singolo e isolato episodio di utilizzazione di uno o più minori per scopi pornografici.
La Cass., n. 237204/07, afferma che “ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 600 ter, comma primo, c.p., il concetto di "utilizzazione" comporta la degradazione del minore ad oggetto di manipolazioni, non assumendo valore esimente il relativo consenso del minore.
Quindi il consenso data da Caia, minorenne all’epoca dei fatti, e legata a Tizio da un legame sentimentale, non esclude l’applicabilità della norma (Cass n 27252/07 )
Spetterà anzi al giudice di merito verificare quali margini di libera determinazione abbia potuto conoscere una giovane di neppure quattordici anni, ridotta a mero strumento di piacere, esibito e condiviso.
Sarà, dunque, compito del giudizio di merito verificare quale apporto di consapevole volontà (alla luce del livello di maturità personale che sarà accertato) la giovane abbia dato al verificarsi della volontà di Tizio di riprendere il singolo episodi sessuale in questione.
Il concetto di "produzione" richiede l’inserimento delle condotte in un contesto di organizzazione e di destinazione alla successiva fruizione anche potenziale da parte di terzi.
Il reato di pornografia minorile delineato dal primo comma dell’art. 600 ter c.p., infatti, si consuma con il confezionamento del materiale di natura pornografica, realizzato tramite l’impiego di persone minori degli anni diciotto.
Quindi la condotta di Tizio a parere di chi scrive è certamente sovrapponibile alla fattispecie descritta la primo comma, che assorbe la condotta sanzionata nel terzo comma.