Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1). Con un primo ricorso proposto avanti al T.R.G.A. del Trentino Alto Adige, la Soc. F.T. – che per finalità statutaria persegue la realizzazione e l’esercizio di complessi ricettivo/termali, in particolare su aree in proprietà dei soci, site in prossimità della fonte termale denominata "Alloch", ed al cui capitale partecipa anche il Comune di Pozza di Fassa – impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili le determinazioni del Dirigente del Servizio minerario della Provincia autonoma di Trento nn. 4 e 5 del 22.2.2007, con le quali è stata negata alla ricorrente la concessione mineraria per acque termali denominata "Alloch" ed è stata rinnovata quella rilasciata alla controinteressata T.D. s.r.l. per la medesima risorsa termale.
A sostegno del provvedimento negativo – sulla scorta degli elementi emersi nella conferenza di servizi appositamente indetta – era posto il rilievo che la società Fassa s.r.l. "difetti dei requisiti per garantire l’immediato sfruttamento del giacimento e, pertanto, il rilascio della concessione alla predetta società interromperebbe di fatto l’immediato utilizzo dell’acqua, in violazione del principio che in vista dell’ interesse pubblico prevede un utilizzo proficuo del giacimento".
Nel provvedimento concessorio in favore della soc. T.D., erano introdotte clausole volte a garantire il congruo utilizzo della risorsa idrica sotto l’ aspetto sia qualitativo che quantitativo.
1.1). Con separata determinazione n. 7 del 14.3.2007, il Dirigente del Servizio minerario della Provincia autonoma negava il rilascio in favore della soc. F.T. del permesso di ricerca di acqua minerale naturale denominata "Alloch Antico Bagno" sul rilievo, tra l’altro, di potenziali interferenze con la portata della sorgente Alloch, per la quale era già intervenuto il rinnovo della concessione di utilizzo in favore di altro soggetto privato e stante, inoltre, idoneità nel flusso attuale della sorgente a soddisfare le esigenze anche di altri potenziali fruitori.
Anche detto provvedimento formava oggetto di ricorso avanti al T.R.G.A. di Trento per motivi di violazione degli artt. 1 della l.p. n. 6 del 1988; 97 della Costituzione; 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990 e di eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.
1.3). Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.R.G.A. adito, previa riunione, accoglieva il primo ricorso e dichiarava improcedibile il secondo per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Il T.R.G.A., in particolare, riteneva osservata la regola di esame comparativo delle domande intese a fruire della medesima risorsa mineraria e dava atto dell’irrilevanza del c.d. diritto di insistenza agli effetti del rinnovo del titolo di concessione in favore del precedente beneficiario.
Il Tribunale riconosceva, tuttavia, l’incongruità delle ragioni elevate dall’Amministrazione a condizione ostativa del rilascio della concessione in favore della soc. F.T., nonché l’omessa valutazione della richiesta formulata in via subordinata dalla società predetta di utilizzo della acque non sfruttate dalla soc. T.D..
Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. T.D., che ha contrastato le conclusioni del T.A.R. insistendo per la riforma della decisione impugnata.
Si è costituita il giudizio la Provincia autonoma di Trento, che ha svolto in memoria considerazioni a sostegno del rigetto dell’ appello incidentale e per la riforma della sentenza impugnata.
Resiste all’appello la soc. F.T. che, dopo aver contraddetto i motivi di impugnativa e riproposto le censure assorbite dal giudice di primo grado, ha, in via incidentale, censurato i capi della sentenza contrari alle proprie ragioni.
All’udienza del 16 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2). Il Servizio minerario della Provincia autonoma di Trento – sulla scorta delle risultanze istruttorie e del parere espresso dalla conferenza di servizi – con atto n. 5 del 22 febbraio 2007 perveniva alla statuizione di diniego di rilascio della concessione mineraria per acque termali denominata "Alloch" in favore dell’odierna appellata soc. F.T. sulla scorta di plurime considerazione che possono così riassumersi:
– la proposta della predetta società presenterebbe – come posto in rilievo dal Servizio turismo con nota dell’8 gennaio 2007 – "alcune incertezze, quali l’assenza del know how termale progettato, la sommarietà del progetto e la sovrastima degli utili di esercizio";
– difetta un organico programma di studi e di indagini geologiche, idrogeologiche e geochimiche per definire la qualità e la quantità d’acqua e per stabilire i criteri di salvaguardia della risorsa;
– la soc. F.T. non dispone di una struttura termale già realizzata;
– il rilascio della concessione mineraria in favore della soc. F.T. verrebbe ad incidere sulla continuità di utilizzo dell’acqua termale, con nocumento del pubblico interesse.
Contestualmente alla determinazione reiettiva della domanda presentata dalla soc. F.T., il Servizio minerario, con separato provvedimento n. 4 del 22 febbraio 2007, facendo proprie le conclusioni della conferenza di servizi, rinnovava per la durata di un ventennio la concessione mineraria per lo sfruttamento della sergente "Alloch" in favore della soc. T.D..
L’Amministrazione, in particolare, riconosceva che il progetto redatto dal precedente concessionario – recante l’ ampliamento dello stabilimento termale e la realizzazione di servizi per prestazioni di riabilitazione – consentiva l’ utile prosieguo del "programma di sfruttamento delle acque con l’obiettivo di favorire altresì un ulteriore sviluppo delle strutture termali".
Nell’atto concessorio era inserita una specifica prescrizione intesa a garantire l’ottimale sfruttamento della risorsa idrica sotto l’ aspetto sia qualitativo, che quantitativo, con possibilità di soddisfare, "anche attraverso contratti di somministrazione, le esigenze di eventuali progetti ed iniziative termali localmente promossi".
A tali conclusioni l’Amministrazione perveniva sulla base di una valutazione comparativa delle posizioni dei due soggetti aspiranti all’utilizzo della risorsa acquifera dopo aver assicurato pubblicità, ai sensi dell’art. 10 del regolamento provinciale 5 giugno 2000, n. 10, alla domanda di rinnovo della concessione presentata dalla soc. T.D..
2.1). In merito alle deduzioni formulate con il ricorso incidentale dalla soc. F.T. circa le modalità con cui si è svolta la valutazione comparativa, va osservato che in tale sede non doveva darsi luogo ad una pedissequa applicazione delle regole applicabili per l’affidamento degli appalti pubblici, secondo criteri più strettamente meccanicistici di convenienza economica e congruità tecnica, dovendosi esprimere una scelta orientata a garantire il miglior utilizzo delle risorse termali anche nei riflessi sull’offerta turistica locale.
L’Amministrazione tuttavia, come posto in rilievo nell’appello incidentale, doveva darsi carico, a mezzo di atto di indizione della procedura selettiva, di stabilire preliminarmente i contenuti qualificanti l’offerta di utilizzo della risorsa mineraria, nonché i criteri di massima di valutazione delle offerte medesime, così soddisfacendo la possibilità di accesso al bene pubblico in condizioni di trasparenza, concorsualità ed imparzialità della scelta.
In tali limiti l’impugnativa incidentale merita accoglimento.
2.2). Le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. in ordine ai profili di inadeguatezza e non congruità della motivazione in base alla quale è stata respinta l’istanza della Soc. F.T. alla captazione e sfruttamento della risorsa idrica non recedono a fronte dei motivi articolati in appello.
2.3). Diversamente da quanto dedotto dalla soc. T.D., il T.A.R. non ha sovrapposto né sostituito una propria valutazione di merito tecnico alle conclusioni rassegnate dalla conferenza di servizi ed alle pedisseque determinazioni del Servizio minerario.
Il sindacato del primo giudice è, avvenuto, invero nei limiti di stretta legittimità in ordine alla sufficienza e coerenza interna della motivazione, in raffronto ai presupposti del provvedere ed al possesso dei requisiti richiesti per rivestire la qualità di concessionario della risorsa mineraria.
2.4). Ciò posto – come correttamente dedotto in prime cure dalla soc. F.T. – non poteva condizionarsi il rilascio della concessione ad uno studio propedeutico sulla quantità e quantità dell’acqua, trattandosi di sorgente ormai nota nella sua portata e nelle qualità chimiche e terapeutiche ed avendo formato già oggetto di pluriennale concessione per il suo utilizzo.
Quanto al rilievo dato nel parere della conferenza di servizi all’assenza di una "struttura termale realizzata", si tratta di requisito non esigibile in capo a chi intende accedere all’utilizzo delle acque termali, che solo in presenza dell’ atto di concessione può assumere validi impegni sul piano economico per la realizzazione delle strutture a ciò necessarie.
Accedere all’opposta tesi verrebbe a determinare un evidente sbilanciamento, in sede di valutazione comparativa, fra il precedente concessionario, che già dispone delle strutture termali, e chi per la prima volta intende accedere all’utilizzo della sorgente. Surrettiziamente verrebbe a privilegiarsi il diritto di insistenza nella concessione (che la stessa Amministrazione, dando luogo alla valutazione comparativa, ha inteso ripudiare), impedendosi l’accesso al bene pubblico da parte di chi non ne aveva la precedente disponibilità, in violazione dei principi di concorrenza e della libertà di stabilimento garantita dall’art. 42 del Trattato C.E. (cfr. sui principi Corte Costituzionale, 1° luglio 2010, n. 233).
Quanto precede vale anche per la valorizzazione della continuità dello sfruttamento del giacimento – che nel provvedimento impugnato è elevato ad elemento preferenziale per la scelta del precedente concessionario – trattandosi di regola di selezione che discrimina il potenziale nuovo entrante nell’utilizzo del giacimento il quale, dopo il rilascio del titolo di concessione, necessariamente deve disporre di un congruo arco temporale per approntare i mezzi a ciò necessari. In disparte resta la considerazione che le esigenze di proficuo e continuo sfruttamento del giacimento possono essere soddisfatte collegando la data di scadenza dell’esercizio del precedente concessionario al momento in cui il nuovo abbia realizzato le strutture per l’utilizzo delle acque termali.
Quanto al parere espresso dal Servizio turismo sul progetto predisposto dalla soc. F.T., lo stesso è connotato da valutazioni di segno positivo in merito al suo impatto per la qualificazione dell’offerta turistica, tant" è che – pur esprimendo la scelta preferenziale in favore del precedente concessionario – contestualmente segnala l’opportunità di assecondare accordi contrattuali per assicurare la disponibilità dell’acqua in esubero da parte della stessa società F.T..
2.5). Il T.A.R. ha, inoltre, correttamente accolto il motivo formulato avverso la mancata valutazione della domanda prodotta in via subordinata per la concessione dell’acqua sorgiva in esubero e non utilizzata dal concessionario.
Dagli atti del procedimento e dalla stessa motivazione del provvedimento conclusivo, emerge infatti l’esigenza di "garantire un effettivo incremento dello sfruttamento dell’ acqua ed un congruo utilizzo della risorsa sia sotto l’aspetto qualitativo che quantitativo" (cfr. il verbale della conferenza di servizi del 25 gennaio 2007 e il parere del Servizio turismo dell’ 8 gennaio 2007).
Con il provvedimento di rinnovo della concessione in favore della soc. T.D., l’ Amministrazione ha inteso ovviare al sottoutilizzo dell’acqua consentendo la stipula di "contratti di somministrazione (per) le esigenze di eventuali progetti o iniziative termali localmente promossi".
La su riferita soluzione provvedimentale si pone, tuttavia, in contrasto con la possibilità di accesso al bene pubblico in condizioni di parità da parte di una pluralità di soggetti che aspirano al suo utilizzo, venendosi a determinare – pur in presenza di una sovrabbondante disponibilità della risorsa – una condizione di monopolio e, quindi, anticoncorrenziale dell’unico concessionario che, con autonome scelte, è posto in condizione di selezionare i soggetti ai quale consentire lo sfruttamento del giacimento.
La scelta di ogni altro utilizzatore del bene minerario va, invece, riservata alla sfera dei poteri pubblicistici dell’ente e non può formare oggetto di un implicita sub delega all’unico concessionario.
Non è di ostacolo all’esame della domanda presentata in via subordinata dalla soc. F.T. l’art. 10 del d.p.p. 5 giugno 2003, n. 10, che prevede il divieto di rilascio della concessione mineraria in caso di interferenza con un’area già oggetto di concessione relativa alla medesima sostanza.
La disposizione assume a riferimento la nozione di "area" asservita allo sfruttamento del giacimento e si riferisce ad una situazione di fatto che, sul piano materiale, impedisce ogni contestuale attività di estrazione mineraria da parte di altro soggetto. Detta ipotesi non ricorre nel caso di captazione di una risorsa liquida che, a mezzo di opportuni accorgimenti tecnici, può essere consentita nella misura eccedente le esigenze dell’unico ed originario concessionario.
3) La soc. F.T., inoltre, fondatamente ripropone le doglianze – non esaminate dal T.A.R. per assorbimento – formulate avverso il diniego del permesso di ricerca mineraria di acqua minerale naturale denominata "Alloch Antico Bagno" in un" area di ettari 8,70, ricadente nel territorio del Comune di Pozza di Fassa.
Va, invero, ribadito il differente ruolo funzionale che è chiamato ad assolvere il permesso di ricerca – consistente nella verifica preliminare dell’esistenza nel sottosuolo del deposito minerario – rispetto al provvedimento concessorio che abilita allo sfruttamento delle risorsa mineraria, ove effettivamente esistente.
Ciò comporta che non può costituire idonea motivazione del diniego il giudizio prognostico di un possibile esito negativo dell’istanza di utilizzo della sorgente per uso termale. Valgono al riguardo i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa – cui fa conferente richiamo la società appellante – secondo i quali il permesso di ricerca per lo sfruttamento di acque minerali non costituisce presupposto in senso tecnico e giuridico della concessione mineraria, trattandosi di provvedimenti fra loro autonomi che concludono procedimenti distinti e che sono preordinati al raggiungimento di finalità diverse (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 1983, n. 852).
Alla luce di detti principi non possono essere elevati a causa ostativa del rilascio del permesso di ricerca le valutazioni sull’idoneità della sorgente "Alloch", nell’attuale portata, a garantire il fabbisogno dell’attuale concessionaria e di altri soggetti interessati allo sfruttamento, nel quadro del prefigurato sviluppo termale locale, trattandosi di questioni che potranno assumere rilievo unicamente in sede di esame di una richiesta di concessione mineraria, e non gli effetti del rilascio del solo permesso di ricerca.
Quanto agli aspetti più strettamente tecnici, ritenuti impeditivi allo svolgimento dell’ attività di ricerca, la limitata interferenza per circa 200 mt. della zona di ricerca (indicata in circa ettari 8.70) con la porzione di territorio interessata dalla concessione rilasciata alla soc. T.D. avrebbe potuto, tutto al più, giustificare il diniego dell’ atto autorizzatorio limitatamente a detta area, ma non il suo rigetto "in toto", ovvero, in via alternativa, costituire presupposto per l’attivazione di una fase istruttoria per ovviare a detto interferenza, nel quadro di un rapporto collaborativo con il responsabile del procedimento secondo quanto previsto dall’ art. 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
In ordine, infine, al rilievo del Servizio minerario in merito all’interferenza delle perforazioni sulla portata della sorgente "Alloch", la soc. F.T. correttamente rileva che l’attività di ricerca nel suo contenuto ricognitivo non comporta captazione della risorsa acquifera, mentre la paventata incidenza (peraltro non comprovata in base ad puntuali e documentate verifiche tecniche) potrebbe assumere rilievo solo all’atto del rilascio del titolo concessorio per lo sfruttamento della sorgente.
Per le considerazioni che precedono va respinto l’appello principale e va accolta l’impugnativa incidentale nei limiti di cui in motivazione.
In relazione ai particolari profili delle controversia, le spese e gli onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 259 del 2009, come in epigrafe proposto:
– respinge l’ appello principale;
– accoglie in parte l’appello incidentale, nei sensi indicati in motivazione;
– compensa fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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