Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 6 maggio 2009 e depositato in data 2 maggio 2009, parte ricorrente impugnava i provvedimenti di cui ai nn. 1, 2 e 3 dell’epigrafe, premettendo in fatto:
di essere l’ente gestore del servizio idrico integrato dell’Ambito Territoriale n.3 della Regione Campania, come definito dall’art.2 della L.R. Campania, in cui è ricompreso il Comune di Pollena Trocchia;
che il detto servizio era stato affidato alla GORI dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano, ovverossia il consorzio obbligatorio costituito, ai sensi dell’art.4 della citata legge regionale, tra i comuni ricadenti nell’A.T.O. n.3;
che l’art.12, comma primo, della Legge n.36/94, ora sostituito dall’art.153 del D.Lgs. n.521/2006, prevede che al gestore del servizio idrico sono affidate in concessione d’uso tutte le strutture acquedottistiche degli enti locali consorziati;
che, tra le dette strutture, è incluso il serbatoio di accumulo denominato "Vigna Caracciolo", oggetto del provvedimento demolitorio impugnato e realizzato dall’Acquedotto Vesuviano, precedente gestore del servizio idrico comunale, in virtù di concessione edilizia n.1 del 19.05.1995;
che detto serbatoio costituisce un’infrastruttura idrica di cruciale importanza, assolvendo alla funzione di accumulare l’acqua proveniente dal sistema di adduzione e di miscelarla all’acqua proveniente dai pozzi della zona vesuviana;
che l’acqua proveniente dai pozzi dell’area vesuviana è caratterizzata da un’elevata concentrazione di fluoro e nitrati e, perciò, in assenza di tale miscelazione, non sarebbe possibile erogare detta acqua agli utenti della zona vesuviana, in ogni caso non ancora rispettosa dei parametri normativi, se non in virtù di reiterate ordinanze derogatorie adottate dal Presidente della Giunta Regionale;
che nell’ambito delle opere finanziate dal P.O.R. Campania 20002006 (misura 1.2 – 1° Piano annuale di attuazione), erano state pertanto previste, ed incluse nell’intervento "Dismissione e delocalizzazione fonti non a norma" (cod. RI. GR. 14B), le opere necessarie per l’adeguamento, la rifunzionalizzazione e la messa in esercizio del detto serbatoio, da eseguirsi a cura della ricorrente;
che la realizzazione di dette opere, progettate già nel 2005, è divenuta indifferibile ed urgente sia per la necessità di riportare la qualità dell’acqua nei parametri normativi sia perché il serbatoio in oggetto era divenuto l’opera terminale del nuovo sistema di adduzione regionale "Vesuviano alto";
che, nel dicembre 2007, il Settore Ciclo Integrato delle Acque della Regione Campania, con la nota 2007.1088685 del 20.12.2007, al fine di risolvere in via definitiva "l’annosa problematica dello sforamento dei parametri di fluoro e nitrati, aveva invitato essa ricorrente "a porre in essere, con somma urgenza, gli interventi di pubblica utilità necessari e propedeutici alla messa in esercizio del sistema di adduzione regionale denominato "Vesuviano Alto", segnalando, tra gli interventi da eseguirsi in via prioritaria e indifferibile, "l’adeguamento, rifunzionalizzazione e messa in esercizio del serbatoio denominato "Vigna Caracciolo" sito nel Comune di Pollena Trocchia";
che, pertanto, essa ricorrente aveva presentato al Comune di Pollena Trocchia sia in data 03.10.2005 che in data 21.11.2008 delle richieste per l’esecuzione delle opere previste da progetto già inoltrato all’Ente locale in data 24.06.2005;
che, elasso il termine di legge ed ottenuto il nullaosta del competente Ente Parco Nazionale del Vesuvio, erano iniziati i relativi lavori;
che, nel corso dell’esecuzione degli stessi, l’Ufficio Tecnico Comunale, a seguito di sopralluogo, aveva riscontrato la realizzazione di "muri di contenimento in pietra di tufo ai lati Nord ed Ovest del lotto" e di una "camera di manovra di m.12,60×1,50 di altezza di metri 3,00 fuori terra", opere ritenuti difformi rispetto alla concessione edilizia n.1 del 19.05.1995;
che si tratterebbe di opere diverse da quelle che la GORI ha chiesto di poter realizzare;
che, in ogni caso, l’esecuzione dell’ordine renderebbe il serbatoio del tutto inservibile e determinerebbe l’impossibilità di funzionamento dell’intero sistema regionale di adduzione "Vesuviano Alto".
Sulla base di queste premesse, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
IViolazione degli artt.143 e 153 del D.Lgs.n.152/2006 e degli artt.822 ss. del codice civile – Eccesso di potere per difetto dei presupposti – Illogicità – Travisamento;
II.Violazione degli artt. 27 e ss. del D.P.R. n.380/2001 e dell’art.3 della Legge n.241/90 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Difetto di pubblico interesse;
III.Violazione e falsa applicazione dell’art.2 della L. R. Campania n.19/2001 e degli artt. 27, 31, 32, 33 e 34 del D.P.R. n. 380/2001 – Eccesso di potere per difetto dei presupposti – Difetto di istruttoria – Illogicità – Travisamento
IV.Violazione dell’art.36 del D.P.R. n.380/2001 – Difetto di pubblico interesse.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 21.04.2010 e depositato in data 30 aprile 2010, parte ricorrente impugnava l’atto di cui ai nn.4 e 5 dell’epigrafe, premettendo in fatto:
di aver presentato in data 15.05.2009, istanza di accertamento di conformità in relazione alle opere oggetto dall’ordinanza di demolizione;
che, nell’ambito, di detto procedimento, il Capo Settore Urbanistico del Comune di Pollena Trocchia, con decreto n.24 del 29.12.009, aveva rilasciato "ai sensi e per gli effetti dell’art.146 del D.Lgs. n.42 del 22 gennaio 2004, l’autorizzazione per il rilascio di "Permesso di costruire in sanatoria del manufatto destinato a serbatoio idrico realizzato in parziale difformità al titolo abilitativo, ubicato nel Comune di Pollena Trocchia alla via Vigna, nel NCT al foglio 8 Part. 842 e 838, in conformità del parere espresso dalla Commissione Edilizia Comunale nella seduta del 23.10.2009;
che, tuttavia, a seguito del provvedimento della Soprintendenza impugnato sub 5) dell’epigrafe, il medesimo Dirigente aveva disposto, con il provvedimento indicato sub 4) dell’epigrafe, la revoca dell’autorizzazione paesistica, considerato che "le opere, per le quali è stata richiesta la sanatoria, non rientrano nei casi previsti dal comma 4 dell’art.167, per i quali è possibile procedere all’accertamento di compatibilità paesaggistica", nonché l’archiviazione della pratica di richiesta di sanatoria.
Tanto premesso, la difesa di parte ricorrente articolava le seguenti difese in diritto:
I.Violazione dell’art.7 e ss. e 10bis della Legge n.241/1990 – vizio del procedimento – Eccesso di potere per perplessità – Illogicità – Difetto di istruttoria;
II.Violazione dell’art.21 quinquies dela Legge n.241/90 e dei principi generali in materia di esercizio del potere di autotutela – Violazione dell’art.3 della Legge n.241/90 – Difetto di interesse – Illogicità – Sproporzione – Difetto dei presupposti – Violazione del principio del contrarius actus;
III.Violazione e falsa applicazione degli artt.167 e 181 del D.Lgs. n.42/2004, dell’art.36 del D.P.R. n.380/2001, del vigente P.T.P. dei Comuni Vesuviani e dell’art. 3 della Legge n.241/90 – IV.Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per difetto dei presupposti – Difetto di pubblico interesse – Difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità – Travisamento;
V.Violazione e falsa applicazione degli art.167 e 181 del D.lgs. n. 42/2004 e del vigente P.T.P. dei Comuni Vesuviani – Eccesso di potere per difetto dei presupposti- Difetto di istruttoria e di motivazione – Illogicità – Travisamento.
Si costituivano il Comune di Pollena Trocchia e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, che resistevano al ricorso, del quale chiedevano il rigetto.
Motivi della decisione
Il gravame, nella sua articolazione di ricorso principale e ricorso per motivi aggiunti, è fondato e va accolto.
Parte ricorrente impugna l’ordine di demolizione emanato dal Comune di Pollena Trocchia, con provvedimento del 20 febbraio 2009, relativo ad opere riscontrate, in sede di accertamento della Polizia Municipale del 2 dicembre 2008, come difformi rispetto a quanto assentito con la concessione edilizia del 19.05.1995 rilasciata in favore dell’Acquedotto Vesuviano, precedente gestore del servizio idrico nell’area vesuviana.
L’accertamento che ha dato luogo all’emissione del provvedimento sanzionatorio è avvenuto in sede di sopralluogo sull’esecuzione dei lavori di adeguamento e rifunzionalizzazione del serbatoio Vigna Caracciolo, opera di primaria importanza per il servizio idrico della zona vesuviana, perché necessaria per contenere entro i parametri normativi i livelli di fluoro e nitrati presenti nell’acqua proveniente dai pozzi di questa zona. Nel serbatoio in parola, infatti, dovrebbe avenire la miscelazione dell’acqua di detti pozzi con quella del sistema di adduzione regionale, sicché, allo scopo di far rientrare stabilmente i valori del fluoro e dei nitrati nel range di normalità, erano stati ammessi a finanziamento, nell’ambito delle operazioni cofinanziate del P.O.R. Campania 20002006 misura 1.2, i lavori di adeguamento e rifunzionalizzazione dello stesso, in relazione ai quali la società ricorrente aveva presentato, in data 21.11.2008, la comunicazione di inizio attività (cfr. copia nella produzione di parte ricorrente).
Con nota prot. 2007.1088685 del 20.12.2007, il Dirigente del Settore Ciclo Integrato delle Acque, al fine di "risolvere in via definitiva l’annosa problematica dello sforamento dei parametri fluoro e nitrati, rispetto ai vigenti limiti normativi (D.Lgs. n.31/2001)", aveva invitato la società ricorrente a porre in essere con somma urgenza gli interventi di pubblica utilità necessari e propedeutici alla messa in esercizio del sistema di adduzione regionale denominato "Vesuviano Alto", segnalando quale intervento da eseguirsi in via prioritaria e indifferibile quello dell’adeguamento, rifunzionalizzazione e messa in esercizio del serbatoio denominato "Vigna Caracciolo" sito nel Comune di Pollena Trocchia.
A seguito del menzionato accertamento dell’esistenza sul sito del serbatoio di opere eseguite in difformità rispetto alla concessione edilizia rilasciata al precedente gestore del servizio idrico, la realizzazione di tali opere, per le quali la società ricorrente aveva provveduto a presentare la comunicazione del 21.11.2008, ha subito un arresto per la emanazione della riferita ordinanza di demolizione e dell’ordinanza di sospensione dei lavori emessa dall’Ufficio del Genio Civile indicata sub 2) dell’epigrafe, sul rilievo del contrasto di preesistenti manufatti (la cd. camera di manovra solo parzialmente interrata e il muro di contenimento) con la disciplina di cui al D.P.R. n.380/2001 e del mancato deposito del relativo progetto di cui all’art.2 della Legge Regionale Campania n.9/83.
Avendo presentato l’istante un’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art.36 D.P.R. n.380/2001, il Comune di Pollena Trocchia dapprima rilasciava, ai sensi dell’art.146 del Decreto Legislativo n.42/2004, l’autorizzazione paesistica per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, e, successivamente, sui rilevi espressi dalla Soprintendenza con la nota prot. 10935 del 30.12.2009, la revocava e contestualmente disponeva "l’archiviazione" della pratica di richiesta di sanatoria.
Giova porre in evidenza, per una migliore comprensione della vicenda complessiva, i seguenti dati:
– l’autorizzazione paesistica era stata rilasciata dal Comune di Pollena Trocchia sulla base del parere formulato dalla Commissione Edilizia Comunale, che, da un lato, aveva riconosciuto la sussistenza di inderogabili necessità acquedottistiche a sostegno della realizzazione delle opere, e, dall’altro, aveva osservato che "ai sensi degli artt.21 e 22 del vigente P.T.P., la realizzazione delle opere in difformità del titolo concessorio e di cui si richiede la sanatoria, non ripon(e), per la loro natura, in contrasto con il vincolo paesaggistico, essendo espressamente prevista deroga relativa appunto alla realizzazione di opere idriche anche di rilevanza sovracomunale";
– nella menzionata nota del 10935 del 30.12.2009, la Soprintendenza rilevava che era necessario procedere secondo il disposto degli artt.167 e 181 del D.Lgs. n.42/2004 come modificati dal D.Lgs. n.157/2006 e sollecitava la presentazione di documentazione integrativa (relazione in merito alla procedurabilità del’accertamento di compatibilità paesaggistica; accertamento in merito alla zonizzazione del Pianto territoriale paesistico vigente.
Il Comune di Pollena Trocchia, alla stregua del parere formulato dalla Commissione edilizia, aveva perciò prospettato la possibilità di derogare alla disciplina legislativa generale in ragione delle previsioni degli artt.21 e 22 del P.T.P., dei quali conviene riportare le parti salienti: Art.21 – Opere pubbliche e di interesse pubblico "E’ consentito in tutte le zone del presente piano, anche in deroga alle norme e prescrizioni delle singole zone di cui alla presente normativa: la realizzazione e/o l’adeguamento degli impianti tecnologici ed infrastrutturali quali sistemi fognari e di depurazione, idrici, elettrici, telefonici e sistemi similari di pubblica utilità sia di rilevanza comunale che sovracomunale;… Ai sensi delle circolari del P.C.M. n.1.2.3763/6 del 20/4/82 e n.3763/6 del 24/6/1982, la localizzazione dei manufatti e delle volumetrie strettamente indispensabili alla realizzazione e funzionalità dei predetti impianti tecnologici ed infrastrutturali dovrà preventivamente essere autorizzata dal Ministero BB.CC.AA. I progetti esecutivi di dette opere, che dovranno tenere conto dei criteri di tutela paesistica, se in deroga alle normativa di zona in cui esse ricadono, dovranno recepire eventuali indicazioni e prescrizioni dettate dalla Soprintendenza BB.AA.AA. e dalla Soprintendenza Archeologica (se ricadenti in area di interesse archeologico). Le procedure autorizzative delle predette opere sono quelle sancite dalla legge n.1497/39 e legge n.431/85…; Art. 22 – Norme transitorie:…E’ consentita, anche in deroga alle norme e prescrizioni delle singole zone di cui alla presente normativa, la destinazione ad attrezzature pubbliche o di interesse pubblico mediante interventi anche di ristrutturazione urbanistica, a parità di volumi esistenti, degli edifici acquisiti al patrimonio in applicazione della legge 28 febbraio 1985 n. 47.
Le procedure autorizzative per gli interventi di cui sopra sono quelle sancite dalla legge n. 1497/139 e n. 431/85".
Diversamente la Soprintendenza ha ancorato il procedimento alla disciplina, invero assai rigorosa, degli art.167 e 181 D.Lgs. n.42/2004, invitando il Comune a revocare l’autorizzazione paesistica già rilasciata sul rilievo della non riconducibilità della fattispecie alle ipotesi – le uniche in cui sia possibile il rilascio a posteriori, in sanatoria, dell’autorizzazione paesistica – contemplate dall’art. 167, 4° comma, D.Lgs. n.42/2004: "L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380"
Orbene, alla luce degli esposti rilievi in fatto e dei dati normativi richiamati, il Tribunale osserva che le Amministrazioni resistenti non hanno proceduto ad un adeguato scrutinio dei diversi interessi pubblici coinvolti nella vicenda, avuto riguardo alla natura dell’opera, alle esigenze collettive indifferibili che essa è destinata a soddisfare (il serbatoio di Vigna Caracciolo non è ancora attivo, cfr. p.4 della relazione tecnica descrittiva allegata alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria), al carattere sovracomunale dell’impianto idrico e ai profili di attenuazione della tutela paesistica contenuti nel vigente PTP dell’area vesuviana, di tal che gli atti impugnati si rivelano illegittimo sotto i denunciati profili della carenza di motivazione e dell’inadeguato apprezzamento dell’interesse pubblico.
In particolare, ad avviso del Tribunale, non paiono sufficientemente esaminati e ponderati i seguenti elementi:
1.gli abusi in contestazione sono due: la realizzazione della cd. camera di manovra in parte fuori terra, invece che totalmente interrata, e del muro di contenimento. Orbene, si tratta di opere, entrambe strumentali al serbatoio idrico, ma differenti, per quali avrebbe potuto prospettarsi l’applicazione di una diversa disciplina, non venendo in rilievo, in relazione al muro di contenimento, la nozione di "incremento volumetrico", rilevante ai fini dell’eventuale applicazione del richiamato art.167, comma 4, D.Lgs. n.42/2004;
2.non vi è contestazione relativa alla dimensione volumetrica della camera di manovra, ma solo alla sua realizzazione (in parte) fuori terra, necessitata, secondo la prospettazione attorea, dall’esigenza di consentire un accesso diretto all’impianto da parte dei pesanti mezzi di servizio, adibiti al trasporto degli appositi macchinari per la manutenzione periodica delle apparecchiature elettromeccaniche ed idrauliche installate all’interni del serbatoio, collocato al piano interrato (cfr. pp. 1011 della relazione tecnica descrittiva allegata alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria);
3. non si è vagliata la possibilità di considerare tale camera di manovra in parola come "volume tecnico" secondo la definizione che di questo si rinviene nella giurisprudenza amministrativa anche di questo Tribunale (cfr." la nozione di volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria massima consentita, può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente priva di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnicofunzionali della costruzione stessa e che non possono essere ubicati al suo interno"; per l’identificazione della nozione di volume tecnico assumono valore tre ordini di parametri, il primo, positivo, di tipo funzionale, per cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo negativi, ricollegati, da un lato, all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all’interno della parte abitativa, e, dall’altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico – funzionali della costruzione stessa" T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 09 novembre 2010, n. 23699; "per l’identificazione della nozione di volume tecnico assumono valore in materia tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, per cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all’interno della parte abitativa, e dall’altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti: ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnicofunzionali della costruzione stessa" T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 10 maggio 2010, n. 3433; conformi T.A.R. Campania Napoli sez. IV 17 febbraio 2010 n. 963; T.A.R. Campania Napoli sez. II 11 settembre 2009 n. 4949; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 11 settembre 2009, n. 4949; T.A.R. Campania Napoli sez. IV 07 novembre 2008 n. 19352);
3. il muro di recinzione in contestazione assolve all’irrinunciabile funzione di contenimento del terreno posto a copertura delle vasche e ne previene lo smottamento (cfr. p.11 della relazione tecnica descrittiva allegata alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria).
In definitiva, l’Amministrazione, sia quella comunale sia quella statale, non hanno fatto buon governo dei poteri di regolazione della fattispecie, da un lato limitandosi a qualificarla e ad amministrarla esclusivamente sotto il profilo edilizio e della tutela paesistica, omettendo del tutto la considerazione e la ponderazione degli altri interessi pubblici, peraltro di rilievo costituzionale quali il diritto alla salute e alla salubrità dell’ambiente coinvolti nella vicenda (interessi, invece, tenuti ben presenti dal legislatore all’atto dell’adozione del PTP), e, dall’altro, pur nell’ambito valutativo prescelto, non hanno scrutinato taluni aspetti (la possibile qualificazione in termini di volume tecnico, l’essenzialità e la funzionalità delle opere in oggetto) che meglio avrebbero potuto orientare l’azione amministrativa.
Il gravame va, pertanto, complessivamente accolto, sia nell’articolazione del ricorso sia in quello di ricorso incidentale, per i denunciati profili di carenza della motivazione e dell’inadeguato apprezzamento dell’interesse pubblico, con annullamento degli atti impugnati, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.
In considerazione della peculiarità della fattispecie e della natura dei soggetti coinvolti, sussistono giusti motivi di equità per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, integrati da motivi aggiunti come in epigrafe proposto, così provvede:
a)accoglie il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione;
b)compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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