Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Società ricorrente, proprietaria dell’edificio residenziale ubicato in Busto Arsizio, via Bevilacqua, identificato in catasto al foglio 14, mappale 33485, ha chiesto (istanza 4.12.2007, pratica edilizia n. 128/05) il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria per il recupero abitativo del sottotetto.
2. Di una parte del sottotetto il Comune ha accertato la conformità ai sensi dell’art 36 d.p.r. 6.6.2001 n. 280 (testo unico in materia edilizia, d’ora innanzi TUE), liquidando l’oblazione in misura pari al doppio del contributo di costruzione dovuto, per un totale di Euro 41.865,86; per altra parte del sottotetto, ritenuta non sanabile, ha applicato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 34, secondo comma, TUE, che ha liquidato in Euro 124.204,47.
3. Parte ricorrente ha impugnato, unitamente al relativo avviso di rilascio, il permesso di costruire in sanatoria emesso dal Comune il 25 luglio 2008, censurandolo nella (sola) parte relativa alla sanzione ex art. 34 TUE; ha chiesto l’accertamento della sanzione dovuta ex lege, da quantificarsi, secondo il suo assunto, in Euro 63.328,62 ovvero nel maggiore o minore importo ritenuto dal giudice; ha chiesto inoltre la condanna del Comune alla restituzione della somma (Euro 60.876) che assume versata in eccesso, con rivalutazione monetaria ed interessi dal giorno del pagamento (28.7.2008).
4. Il ricorso è affidato, in sintesi, ai seguenti motivi: (1) erroneo computo della sanzione, che il Comune avrebbe dovuto determinare tenendo conto della superficie virtuale (convenzionale) corrispondente alla sola volumetria non sanabile realizzata in difformità dal titolo edilizio, essendo la volumetria sanabile "coperta" dall’accertamento di conformità e dalla relativa oblazione; (2) difetto di motivazione circa i criteri seguiti nel calcolo della sanzione; (3) omessa comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla quantificazione della stessa.
5. Il ricorso, cui resiste il Comune, è infondato per le ragioni che seguono.
6. In ordine al terzo motivo, va osservato che il procedimento ha avuto inizio ad istanza di parte, e nel corso del medesimo Amministrazione e parte ricorrente hanno ripetutamente interloquito, come risulta dalla documentazione prodotta dal Comune (cfr. doc. da 11 a 14). In particolare, con nota 25.2.2008 (prot. 12146) il Comune ha segnalato alla Società l’insanabilità delle opere eccedenti l’altezza massima dell’edificio e l’altezza media ponderale prevista dalla disciplina regionale sul recupero dei sottotetti, preannunciando la trasmissione della pratica all’Ufficio Tecnico Amministrativo per gli adempimenti di competenza ed invitando l’interessata a presentare memorie scritte e documenti. Il che vale ad escludere la violazione delle garanzie partecipative.
7. Poiché l’altra parte il Comune ha chiarito in corso di causa il criterio di calcolo seguito, producendo un prospetto (doc. 17) che offre al riguardo ogni elemento di conoscenza e di valutazione, deve ritenersi infondato anche il secondo motivo (difetto di motivazione), peraltro poco pertinente alle fattispecie in cui il Tribunale sia chiamato a sindacare attività vincolate, e non discrezionali, della P.A., ovvero a conoscere di rapporti paritetici; giacché in tali ipotesi l’Amministrazione è tenuta a giustificare più che a motivare i propri atti (cfr. Cons. Stato V, 11.11.04 n. 7324; VI, 26.2.03 n. 1088, 19.3.92 n. 174; Cons. giust. amm. 29.7.97 n. 323), ed eventuali vizi di carattere formale recedono a fronte della verifica, possibile anche nel corso del processo, dei fatti che rendono ragione del provvedimento o della pretesa (cfr. TAR Milano 2^, 14 ottobre 2010 n. 6958, 28.1.2008 n. 225, 20.6.05 n. 1871).
8. In ordine al primo motivo, si osserva quanto segue. Il permesso in sanatoria rilasciato dal Comune riguarda: (a) la parte bassa del sottotetto (colorata in rosa nella tavola n. 2 del luglio 2008, recante "Identificazione porzioni abusive"), per la quale il Comune, accertata la conformità ex art. 36 TUE, ha liquidato oblazione e contributo di urbanizzazione per importi non contestati; (b) la parte alta del sottotetto (colorata in azzurro) eccedente l’altezza massima di zona, oggetto di sanzione pecuniaria ex art. 36 TUE, che il ricorrente contesta col ricorso in esame.
9. Secondo il ricorrente la porzione sub b) non produrrebbe alcuna superficie reale (essendo questa già conteggiata nella sanatoria della porzione sub a), ma unicamente una superficie virtuale (o convenzionale), quantificabile in mq 32,61 (pari all’incremento volumetrico di mc 97 diviso l’altezza virtuale di mt 3); la sanzione pecuniaria ammonterebbe pertanto a Euro 63.328, 62, pari al doppio del costo di produzione (Euro 31.664,31), ex lege 322/1978, di detta superficie virtuale: il tutto come da Allegato "E’ (Calcolo volumetria) del doc. 4, comprendente la domanda di sanatoria e i suoi allegati.
10. Parte ricorrente ribadisce le argomentazioni esposte in ricorso anche nella memoria conclusiva dell’11 giugno 2010 e nella memoria di replica del 12 ottobre 2010, in cui torna a dolersi del difetto di motivazione dell’atto impugnato senza considerare il prospetto (prodotto in giudizio il 28 maggio 2010, sub doc. 17) recante in dettaglio le modalità seguite dal Comune nel calcolo della sanzione pecuniaria, e senza contestarne sotto alcun profilo i contenuti né quanto al criterio di computo, né quanto ai dati (superficie convenzionale, volumetria eccedente, costo di produzione al metro quadrato) posti a base del calcolo.
11. Dall’indicato prospetto risulta che il Comune, partendo da un costo base al metro quadro (rivalutato) pari a Euro 1104,57, ha in primo luogo determinato il costo di produzione dell’intera unità immobiliare realizzata (Euro/mq 1.104,57 x 187,41 mq = Euro 207.007,46); ha poi considerato l’incidenza percentuale (30%) della volumetria abusiva rispetto a quella assentibile (30%); ha determinato infine la sanzione raddoppiando il costo di produzione riferibile alla quota percentuale abusiva (Euro 207.007,46 x 30% = Euro 62.102,23 x 2 = 124.204,46).
12. Va precisato che il rapporto percentuale tra volumetria realizzata e volumetria assentibile (+ 30%) trova riscontro nei dati – anch’essi non confutati – esposti dalla difesa comunale nella memoria 10 giugno 2010, che sulla base dei dati progettuali (elaborati grafici relativi al progetto del 4.12.2007; elaborati grafici relativi al permesso in sanatoria) indica in mc 407,54 il volume assentibile e in mc 523,84 il volume effettivamente realizzato, con una differenza di mc 116,3 (volume eccedentario).
13. Ritiene il Collegio che le modalità di computo seguite dal Comune – e non confutate, ripetesi, da parte ricorrente – siano corrette in relazione alla peculiarità della fattispecie, caratterizzata dal fatto che l’abuso non è valutabile in termini di superficie, ma di (maggior) volume, essendo stato realizzato un volume superiore a quello assentibile, in violazione sia del limite massimo di altezza nelle costruzioni stabilito dalla normativa di zona (mt. 11 " mt 13,47), sia del limite di altezza media ponderale (mt 2,40) stabilito ai fini del recupero dei sottotetti dagli artt. 63 comma 6 e 64 comma 1 della legge regionale 11 marzo 2005 n. 12 sul governo del territorio (l’altezza media ponderale delle due unità immobiliari al piano sottotetto è di mt 2,85 e mt 3,15: cfr. prospetto Comune – Tabella 4).
14. In sintesi: il Comune ha calcolato il costo di produzione dell’eccedenza abusiva in misura pari a 1/3 (un terzo) del costo di produzione totale delle unità realizzate; non ha dunque duplicato la sanzione, ma l’ha applicata alla sola parte abusiva non suscettibile di accertamento di conformità.
15. Per le considerazioni che precedono il ricorso va respinto. La circostanza che il Comune abbia esplicitato le modalità di calcolo della sanzione solo in corso di causa costituisce ragione sufficiente per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
respinge il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Mario Arosio, Presidente
Carmine Maria Spadavecchia, Consigliere, Estensore
Giovanni Zucchini, Primo Referendario
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